수사기관의 증거보전청구와 증인신문청구

소개글

수사기관의 증거보전청구와 증인신문청구에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 증거보전의 청구

Ⅲ. 증인신문의 청구

Ⅳ. 증거보전과 증인신문청구의 비교

Ⅴ. 제1회 공판기일전의 증인신문

Ⅴ.결론

본문내용

있는 제221조의2에 중심을 두고 ‘제1회 공판기일 전의 증인신문’에 관련한 문제들을 거론해 보기로 한다.
2. 위헌 여부
(1) 제184조에 의하면 증인신문시 피고인 피의자 또는 변호인의 참여권이 필수적으로 보장되어야 하고, 따라서 그 반대신문의 기회가 필수적으로 보장되어야 한다. 또한 피고인 피의자 측에서 서류 및 증거물의 열람 등사가 인정된다(제185조). 그러므로 이 부분에 대해서는 논란의 소지가 없다.
(2) 제221조의2는 헌법 제12조 제1항의 적법절차조항이나 제11조 제1항의 평등권조항에 위반된다.
문제는 제221조의2이다. 제221조의2 제5항은 95년에 개정된 조항이다. 95년 개정 전에는 “판사는 수사에 지장이 없다고 인정하는 극히 예외적인 경우”를 제외하고 원칙적으로 피고인, 피의자 또는 변호인의 증인신문절차에의 참여를 배제하였다 개정전의 증인신문청구제도에 대한 위헌결정, 헌재결 1996. 12. 26, 94헌바1
. 그러나 개정 후 이 조항은 “판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인 피의자 또는 변호인을 …… 증인신문에 참여하게 하여야 한다”는 것으로 개정되어 증인신문의 참여기회보장을 의무적으로 변경하였다. 따라서 검사는 상대방의 참여를 배제한 상태에서도 가능한 증인 신문을 청구할 실익이 적어졌으며, 증거보전절차에서의 증인신문보다 특별히 수사기관에 유리한 측면이 감소하였다고 볼 수 있다. 하지만 문제가 완전히 해결된 것은 아니다. 수사에 지장이 있다고 인정되는 예외적인 경우에는 증인신문시 피고인 피의자 또는 변호인의 참여권이 필수적으로 보장되지 않는다. 예외적이기는 하지만 증인신문에 검사만 참여하게 할 수 있다. 즉 원칙적으로 참여가 보장되었지만, 예외적인 경우에는 참여권이 배제되기에 위헌의 소지는 아직도 남아 있다. 변호인이나 피고인측에 유리한 증인이 있어 그 증거보전을 청구하였을 때에는 당연히 검사의 참여권이 절대적으로 보장되나, 검사가 증거보전을 청구하였을 때에는 예외적인 경우 변호인이나 피고인의 참여권이 배제되는 것은 헌법상 보장된 평등권 위배이다.
형사절차에 있어서 적법절차의 핵심은 부당하게 방어권을 제약하고 유죄판결을 받아서는 안된다는 것인데, 이를 판사가 판단하여 제한할 수 있다는 것은 아직도 위헌의 소지가 남아 있다고 보여진다.
(3) 또한 제221조의2 제6항에 따라 판사의 증인신문에 의하여 작성된 서류는 지체없이 검사에게 송부되기에 검사의 입장에서는 수사비밀의 확보가 용이하지만, 반대로 해석하면 당사자의 열람등사권은 상실하게 된다. 이렇듯 검사는 상대적으로 우위의 위치를 차지하고 있다. 이 점에서 법원의 힘을 빌린 수사기관의 강제처분의 성격을 가지고 있다. 즉, 제221조의2의 증인신문청구는 제311조에 따라 제184조와 똑같이 절대적 증거능력을 보장받으면서도, 증거보전보다 당사자의 방어권을 충분히 보장하지 않는다.
(4) 또 다른 측면으로, 95년 개정에서는 외국거주로 인하여 진술 할 수 없는 경우에 제314조에 의해 검사 작성조서를 증거로 할 수 있다고 규정하여 제221조의2에 규정된 증인신문청구제도를 이용할 필요성을 약화시키고 있다.
3. 증인신문인지의 여부
증인신문청구는 표제어가 ‘증인신문’이지만 실상 제221조의2가 증인신문인지에 관하여 견해가 나뉘고 있다.
(1) 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다고 규정함으로써(제4항), 공판절차에서의 증인신문절차와 동일한 절차가 행해지는 점 등에 비추어 보더라도 이는 증인신문절차라고 봄이 상당하다고 보는 입장이다.
(2) 예외적인 경우에 판사는 ‘수사의 필요성’을 고려하여 피의자측의 참여를 배제할 수 있다는 점(제5항), 증인신문이 끝나면 그에 관한 서류를 검사에게 송부하도록 하는 있는 점(제6항) 등을 종합할 때, 그 실질은 증인신문절차라기보다는 검사의 참고인신문에 판사가 입회하여 그 절차의 진술내용의 진정성을 담보하는 역할을 하는 데 그치는 것으로 파악될 소지가 충분하다. 하지만 제2항은 그렇지 않기에 이 조문 전부를 일괄하여 법원의 힘을 빌리는 경우라고 보기에는 어렵다는 비판을 받을 수 있다.
(3) 한 가지 명백하게 결론 내려질 수 있는 것은 이 조문이 ‘순수한 증거보전의 성격을 가지는 증인신문에 관한 것으로 규정한 것’인지 아니면 ‘참고인신문에 관한 진정성 담보를 위하여 그 과정에 판사 관여를 규정한 것’인지에 대한 태도를 명백히 하지 아니한 채 양자의 성격이 모호하게 혼재되어 만들어진 규정을 방치함으로써 그에 관한 혼동을 일으키고 있다는 비판을 받고 있음은 피할 수 없는 사실이다.
Ⅴ. 결론
증거의 수집, 보전은 수사의 목적달성과 공소유지의 성공을 도모하기 위하여 마련된 규정이다. 범죄수사에 결정적 열쇠를 쥐고 있는 참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우에는 수사의 진전을 위하여 강제적인 신문제도의 필요성이 요구되어 지며, 범죄의 증명에 필수불가결한 참고인이 수사단계에서의 진술을 공판단계에서 번복할 염려가 큰 경우에 공소의 유지를 위하여 그 진술을 미리 보전함이 요청되기에 필요한 것이 증거보전이다.
증거보전의 청구권자로서 검사를 규정하고 있고 증거보전의 필요성이 인정되는 범위가 증인신문청구의 필요성이 인정되는 범위보다 더 좁은 내용을 담고 있는 것은 적법절차의 요청에 위반한다는 점에서 형사소송법의 규정체계와 헌법질서에는 맞지 않는 조문이다.
제184조와 제221조의2는 증인신문에 있어서는 공통된 내용을 담고 있다. 굳이 제184조에 의하여 검사의 증거보전청구권을 인정하지 않아도 제221조의2에서 충분히 인정되고 있는 내용이다. 제184조의 입법목적상 피의자측의 유리한 증거에 대한 수집 보전권을 보장하기 위한 것이다. 그러한 입법목적에 비추어 검사의 증거보전청구권은 부인되어야 할 것이다.
종합해 보면, 증거보전의 청구권자로서 검사를 규정하고 있고 증인신문청구의 필요성이 인정되는 범위보다 증거보전의 필요성이 인정되는 범위가 더 넓고, 피고인측의 참여권을 예외적으로 배제가 가능하다는 조항은 위법절차의 요청에 위반한다는 점에서 형사소송법의 규정체계와 헌법질서에 맞지 않는 조문이라고 생각한다.

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