[민사소송법]변론 정리

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[민사소송법]변론 정리에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 변론의 의의와 종류
1. 의의
2. 필요적 변론
3. 임의적 변론

Ⅱ. 심리에 관한 제원칙
1. 공개심리주의
2. 쌍방심리주의
3. 구술심리주의
4. 직접심리주의
5. 처분권주의
(1) 의의(法203조)
(2) 심판의 대상과 범위
(3) 처분권주의의 예외
(4) 인명사고에 의한 손해배상청구
(5) 일부청구와 과실상계
(6) 단순이행청구의 경우에 상환이행의 판결
1) 건물철거청구에 건물명도 청구가 포함되는지 여부
2) 적극적석명 의무가 있는지 여부
(7) 현재의 이행의 소의 경우에 장래의 이행판결
(8) 처분권주의 위배의 효과
(9) 채무의 상한이 정해져 있는 경우 일부 채무부존재확인의 소
(10) 채무의 상한이 정해져 있지 않은 경우 일부 채무부존재확인의 소
1) 소송의 허용여부
2) 일부인용판결의 가부
6. 변론주의
(1) 의의
(2) 변론주의의 내용
1) 사실의 주장책임
ⅰ. 간접주장의 인정여부
ⅱ. 주요사실과 간접사실의 구별
ⅲ. 유권대리 주장에 표현대리 주장의 포함 여부
ⅳ. 주요사실과 간접사실의 구별 효과
ⅴ. 간접사실 인정의 구속력
2) 자백의 구속력
3) 증거제출책임
(3) 변론주의의 한계
(4) 변론주의의 예외
1) 직권탐지주의
2) 직권조사사항
(5) 석명권
3) 석명권의 범위
ⅰ. 소극적 석명
ⅱ. 적극적 석명
ⅲ. 적극적 석명의 인정여부
4) 석명의 대상
5) 지적의무
ⅰ. 지적의무의 체계적 지위
ⅱ. 지적의무의 내용
6) 석명권의 행사
7. 적시제출주의
(1) 의의
(2) 제출기간의 제한
(3) 실기한 공격방어방법의 각하(法149조)
(4) 변론준비기일을 거친 경우에 새로운 주장의 제한.
(5) 적시제출주의의 예외
8. 소송절차에 관한 이의권
(1) 의의
(2) 적용범위
(3) 이의권의 포기와 상실

Ⅲ. 변론의 준비
1. 준비서면
(1) 의의
(2) 준비서면의 제출·부제출의 효과
1) 부제출의 효과
ⅰ. 무변론 패소판결의 위험(法257조1항)
ⅱ. 예고 없는 사실주장의 금지(法276조)
ⅲ. 소송비용의 부담
2) 제출의 효과
2. 변론준비 절차
(1) 의의
(2) 변론준비기일 종결의 효과
1) 실권효
2) 예외사항

Ⅳ. 변론의 내용
1. 본안의 항변
(1) 의의
(2) 부인과 항변의 구별
(3) 부인과 항변의 구별실익
(4) 항변의 종류
2. 소송에 있어서 형성권의 행사
3. 소송상의 합의
(1) 의의 및 허용여부
(2) 법적성질
4. 소송행위의 철회와 의사의 하자
5. 소송행위의 하자와 그 치유

Ⅴ. 변론의 실시
1. 변론의 병합
2. 변론의 재개

Ⅵ. 변론기일에 있어서의 당사자의 결석
1. 당사자의 결석
2. 양쪽 당사자의 결석(法268조1항 및 2항)
(1) 쌍방불출석의 내용
(2) 취하간주의 요건
(3) 취하간주의 효과
3. 한쪽 당사자의 결석
(1) 진술간주(法148조1항)
(2) 자백간주(法150조)

Ⅶ. 기일·기간 및 송달
1. 기일
2. 기간
3. 송달
(1) 의의
(2) 공시송달
(3) 송달의 하자

Ⅷ. 소송절차의 정지
1. 의의
2. 소송절차의 중단
(1) 중단사유
(2) 당사자사망과 소송절차의 중단
1) 소송절차의 중단
2) 소송절차 중단의 예외
3) 중단범위
4) 당사자지위의 승계
6) 누락된 상속인의 구제방안
(3) 중단의 해소
(4) 수계신청법원
3. 소송절차중지의 효과 및 간과한 판결의 효력
(1) 소송절차중지의 효과
(2) 절차중단을 간과한 판결의 효력

본문내용

단되지 아니하는 경우라도 상속인이 소송절차를 수계하지 못한다는 뜻으로 풀이될 수는 없다. 만일 구당사자로 표시하여 판결이 선고된 때에는 소송수계인을 당사자로 경정하면 된다. 다만 소송대리인이 있다고 하여 소송절차가 무제한 하게 속행되는 것이 아니라, 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결정본이 당사자에게 송달되면서 소송절차는 중단된다는 것이 판례이다. 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별수권이 있으면 판결정본이 송달되어도 중단되지 않는다. 따라서 이 경우에 소송대리인이 패소한 당사자를 위하여 상소를 제기하지 아니하면 상소기간의 도과로 판결은 확정된다.
3) 중단범위
필수적공동소송의 경우에는 1인의 중단사유로 소송절차 전체가 중단되나 통상공동소송에서는 중단사유가 있는 자와만 소송절차가 중단되고 다른 공동소송인에게는 영향이 없다.
4) 당사자지위의 승계
소송절차 중단 중의 당사자나 법원의 소송행위는 원칙적으로 무효가 된다. 이와 관련해 당사자 사망을 간과한 판결의 효력이 문제되는데 이는 소송 중 당사자 사망시 상속인에게 당사자의 지위가 당연승계되는가와 관련되므로 우선 살펴본다.
당연승계긍정설은 소송계속 중 당사자의 사망이라는 실체법상 포괄승계의 원인이 있는 때 당사자의 지위는 상속인에게 당연승계되며, 수계신청은 중단된 절차의 속행을 구하는 확인적 의미만 있다는 견해이다.
당연승계부정설은 당사자의 사망으로 잠재적인 당사자의 지위만이 승계되고 절차적으로는 수계가 있어야 현실적인 당사자가 된다는 견해이다.
判例는 소송계속 중 당사자가 사망한 사건에서 소송 중 당사자가 사망한 때부터 소송은 그 지위를 당연히 이어받는 상속인과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하게 된다라고 하여 긍정설의 입장이다.
생각건대 소송대리인이 있는 경우에 절차가 중단되지 않고 소송대리인을 승계인의 대리인으로 보는 점, 중단이 법원의 속행명령에 의해서도 해소된다는 점을 볼 때 당연승계긍정설이 타당하다.
6) 누락된 상속인의 구제방안
甲·乙간의 소송계속 중 乙은 사망하고 乙의 소송대리인 丙이 소송수행 끝에 乙이 패소하는 판결을 받았는데, 乙의 상속인으로는 A, B, C, D 4인이 있었음에도 A, B만을 상속인으로 알고서 A, B만을 위해 항소를 제기한 경우, 상소 제기의 특별수권을 받은 대리인 丙이 C, D가 상속인임을 몰라서 그를 위해 항소를 제기하지 않았다면 항소기간의 도과로 C, D에 대한 패소판결은 확정되며 누락한 C, D의 소송수계 문제는 소송계속이 소멸된 이상 생길 수 없다는 것이 判例이다. 이러한 판례에 대해서는 견해가 대립한다.
1설은 누락된 상속인에 대해서는 소송절차가 사실상 중단되어 절차가 분리되고 그들에 대하여는 판결이 누락된 것으로 보자는 견해이다.
2설은 소송위임장에 인쇄된 상소의 특별수권을 예문이라고 해석하자는 견해이다.
3설은 사망한 당사자가 수여한 소송대리권의 존속기한을 판결선고시까지로 제한 하자는 견해이다.
4설은 누락상속인에 대한 판결은 확정되는 것으로 볼 것이고, 누락상속인과 대리인에게 과실이 없다면 추후보완상소로 침해된 절차권을 보호할 것이고 그렇지 않다면 손해배상 등 실체법의 문제로 해결해야 한다는 견해이다.
생각건대 1설은 법률상 중단이 아닌 사실상 중단을 근거로 판결의 효력이 미치지 않는다고 볼 수 있을지 의문이고, 2설은 특별수권을 이용하여 상소한 상속인들에 대한 관계에서 문제가 생기며, 3설은 판결선고시까지 누락된 상속인을 보호하지 못한다는 약점이 있으므로 4설이 해결책으로 가장 무난하다고 생각된다.
(3) 중단의 해소
상속인 중 한 사람만이 수계 절차를 밟아 재판을 받았으면 수계절차를 밟지 않은 다른 상속인의 소송관계는 중단된 채 제1심에 그대로 계속된다. 상속인이 상속포기기간 안에 한 수계신청은 위법이나 상대방이 이의없이 응소하면 이의권의 포기로 하자가 치유된다. 진정한 수계인이 아닌 참칭수계인 임에도 불구하고 이를 간과한 채 받아들여 본안판결을 하였을 때에는 진정한 수계인에 대한 관계에서는 소송은 중단상태에 있지만, 참칭수계인에 대해서는 기판력이 미친다.
(4) 수계신청법원
수계신청은 중단 당시에 소송이 계속된 법원에 하여야 하는데, 종국판결이 송달된 후 수계신청을 하는 경우 수계신청할 법원이 판결을 한 법원인지 상급법원인지 문제된다.
원심법원설은 제243조2항과 상소장의 원심법원제출주의를 근거로 절차가 중단된 원심법원에 수계신청을 하여야 한다는 견해이다.
선택설은 사건이 상소심으로 이미 이심된 경우에는 당사자의 편의 및 소송경제를 위해 원심법원과 상급심법원 중 선택하여 수계신청을 할 수 있다는 견해이다.
判例는 판결이 선고된 후 상속인이 사실상 송달을 받아 상소장을 제출하고 상고심에서 수계신청을 밟은 경우에도 그 수계는 적법하다고 하여 선택설을 취하고 있다.
생각건대 수계신청을 항소제기와 같다고 볼 필요없고 이미 상소가 제기된 경우에 수계신청을 원심법원에 하도록 하는 것은 절차번잡, 당사자의 편의 무시의 문제점이 있으므로 선택설이 타당하다.
3. 소송절차중지의 효과 및 간과한 판결의 효력
(1) 소송절차중지의 효과
소송절차의 정지 중에는 변론 종결된 경우의 판결의 선고를 제외하고, 소송절차상의 일체의 소송행위를 할 수 없으며 기간의 진행이 정지된다.
(2) 절차중단을 간과한 판결의 효력
위법설은 상속인의 수계가 없었다는 절차상 하자가 있을 뿐 대립당사자구조 흠결의 문제는 없으므로 판결은 당연무효라 할 수 없고 대리권 흠결에 준해 확정전 상소, 확정 후 재심사유가 될 뿐이라는 견해이다.
무효설은 당연승계를 부정하는 전제에서 중단을 간과하고 판결을 선고한 경우에 대립당사자 구조가 파괴된 점은 제소당시 사망과 동일하므로 무효라는 견해이다. 다만 형식적 확정력을 가지고 상소의 대상은 된다고 본다.
判例는 중단을 간과한 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법은 있지만 당연무효라고 할 수 없고 대리권 흠결에 준해 상소, 재심에 의해 취소를 구할 수 있을 분이라 하여 위법설의 입장이다.
생각건대 대립당사자구조의 유지를 위한 당연승계제도와 쌍방심리주의의 관철을 위한 소송중단시의 수계제도는 구별해야 하므로, 당연승계의 법리에 일치되는 위법설의 태도가 타당하다.

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변론,   처분권주의,   당사자사망,   재판상자백,   당사자결석,   부인과항변,   준비서면,   변론주의