변론주의의 구체적 적용과 그 문제점

목차

일. 문제제기

이. 변론주의의 본질

삼. 변론주의의 구체적 적용에 있어서 문제점

사. 맺는말

본문내용

리 소수칠팔면 참조
_ 다음으로 문제되고 있는 것은 의제자백(침묵)과 진실의무와의 관계이다. 즉 상대방의 주장이 진실에 반한다는 것을 알면서 이를 다투지 아니하는 것이 진실의무위반이 되느냐도 문제이다. 진실의무는 성실의무라는 이념을 관철한다면 침묵도 진실의무위반이 된다고 할 것이다. 그러나 일반적으로는 진실의무는 부성실한 진술의 금지라는 소극적인 것이고(진실의무를 강제하는 방법이 없다) 당사자가 적극적으로 허위의 사실의 진술하는 경우에 한하는 것으로서 의제자백 내지 침묵에 있어서는 당사자의 적극적인 허위사실의 진술은 없는 것이므로 이것은 진실의무와는 관계 없다고 해석하여야 할 것이다.주19)
주19) 산목호극기 변론주의の법구조, 중전순선생 환역기념, 민사소송の이론소수일육면 이하 참조
사. 맺는말
_ 이상에서 변론주의의 구체적 적용을 둘러 싼 문제점을 그 본질론과 관련시켜서 검토하여 보았다. 변론주의의 본질을 사적 자치와 자기 책임의 원칙에서 나오는 것으로 보고 소송자료의 제출에 있어서도 법원은 엄정중립을 지키고 당사자가 소송에 현출시킨 자료만을 판결의 기초로 하여야 한다는 입장과 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 기술적 내지 합목적적인 고려의 산물에 부과하고 법원은 수동적 소극적 태도에 그칠 것이 아니라 필요한 경우에는 적당한 방법으로 후견적으로 능동적으로 개입할 수 있다고 보는 입장에 따라서 상이한 결론에 도달하고 있음을 알 수 있다. 즉 첫째 당사자의 주장이 없는 공지의 사실은 전[57] 설에 의하면 재판의 기초로 할 수 없음에 반하여 후설에 의하면 재판의 기초로 하여야 한다.
_ 둘째 부능 또는 현저한 사실에 반한 자백은 전설에 의하면 재판의 기초로 하여야 하는데 후설에 의하면 재판의 기초로 할 수 없다.
_ 셋째 소송상의 청구의 개념구성에 관하여도 전설에 의하면 당사자가 주장하는 법률원인에 교착되어야 하고 따라서 구소송물이론과 일치하는 데 반하여, 후설에 의하면 당사자가 주장하는 법률원인에 교착되지 아니하고 모든 각도에서 법적 평가를 하여 당사자의 견해와는 다른 각도에서 이를 시인할 수 있는 경우에는 시인하여야 하고 따라서 신소송물이론과 일치된다.
_ 네째로 민사소송에 있어서 진실의무는 전설에 의하면 이를 부인하여야 하고 이를 인정한다면 이것은 변론주의의 제한 내지 수정을 의미하는 것이 되는데 반하여 후설에 의하면 진실의무는 변론주의와 모순되는 것이 아니고 오히려 이를 보완하는 것으로 파악된다.

키워드

변론주의의 구체적 적용과 그 문제점,   변론주의,   변론,   변호