국가와 규범․ 가치․ 힘 ― 공법학 방법론에 관한 법철학적 고찰

목차

Ⅰ. 서 언

Ⅱ. 켈젠의 규범주의: 규범

Ⅲ. 스멘트의 통합리론: 가치

Ⅳ. 슈미트의 결단주의: 힘

Ⅴ. 결 론

본문내용

동태성을 강조했다는 점에서, 헌법제정권력에 의한 헌법제정과정에 있어서의 동태성을 강조한 슈미트, 또 국가의 통합과정에 있어서의 동태성과 그에 따른 헌법의 동태성을 강조한 스멘트와 다소 차이가 있기는 하나, 법의 동태적인 측면을 부각시켰다는 점에서는 일치한다.
이상에서 살펴본 바와 같이, 켈젠, 스멘트, 슈미트의 헌법이론들은 국가철학적 배경, 법철학적 관점 뿐 아니라 법이론적 관점에 있어서도 차이점 뿐 아니라 의외로 많은 유사성을 함께 하고 있다. 그런데, 이들 이론은 나름대로의 방법론적 기초 위에서 발전되기는 하였지만, 헌법이론으로서 어느 하나도 결코 완전무결하지는 않고 나름대로의 한계를 갖고 있다. 이 점에 있어서 오늘날 이론적으로든, 실무적으로든 비교적 많은 동조를 얻고 있는 스멘트의 통합이론 역시 다르지 않다. 그에 따라, 현실적인 문제에 있어서 세 가지 이론의 요소들을 종합적으로 고찰하자거나 독일 바이마르시대의 이론을 고집할 것이 아니라 현대적 상황과 우리의 정치적역사적 특수성까지 염두에 두면서 여러 시각을 보완적으로 활용하자고 하는 절충주의적인 제안이 나오는 것도 당연할는지도 모르겠다.
하지만, 현실적인 문제의 해결이 아니라 헌법의 본질에 관한 방법론의 차원에서 보자면, 이러한 헌법관 내지 헌법방법론의 논의는 법철학적인 기초에 바탕해 있는 것으로 단순히 이론들의 타협만으로는 부족하고 그 이론의 전제가 되는 법철학적인 입장이 분명히 표명되어야 하고 또 그에 대한 논거도 자세히 제시되어야 한다. 모든 학문이론이 철학적 근본입장을 가지듯이 법이론도 일정한 법철학적 근본입장을 견지하여야 한다.
물론, 독일 바이마르시대의 공법학 방법론 중 하나를 지금 여기에 그대로 재현할 필요는 없다. 모든 시대는 고유의 공법이론을 가진다. 그리고 특수한 시대적 상황을 배경으로 하는 그 이론들이 우리나라의 규범 및 현실에 그대로 적용될 리도 없다. 특히, 바이마르시대와 같이 정치적으로 분열되고 이질적인 요소들이 혼합되어 붕괴되어 가는 공동체를 전제로 하여 전개되었던 이론들, 그 중에서도 가치와 힘을 각각 앞세우는 슈미트 또는 스멘트의 헌법이론은 오늘날의 우리나라와 같이 정치적으로 비교적 안정적이고 동질적인 공동체에 그대로 들어맞지도 않는다. 오히려 바람직하지 않은 헌법의 정치화, 헌법해석의 이데올로기화를 초래할 수도 있을 것이다. 그렇다고 하여, 켈젠과 같이 헌법이 단순히 규범에 불과하다고 강변하면서 헌법에 대한 논의에서 가치를 완전히 배제해버리는 것도 시대착오적일 것이다.알렉시-드라이어는 비실증주의적 법개념에 바탕한 立憲主義(Konstitutionalismus)라는 개념을 통하여 이 점을 잘 지적하고 있다. 그들에 의하면, 오늘날 民主的 憲政國家(demokratische Verfassungsstaat)에 있어서의 두 가지 상이한 법적인 사고로서 立憲主義와 法律主義(Legalismus)가 대립되고 있다. 입헌주의는 헌법의 가치내용(Wertgehalt)을 강조하고 이를 경우에 따라서는 司法을 통해서라도 입법 및 행정에 대하여 관철시키려 한다. 이에 비하여, 법률주의는 입법자의 독자성을 강조하고 사법의 권한확장을 축소시키려고 한다. 이러한 입장의 차이는 법개념에 대한 차이에서 비롯되는 것으로서 입헌주의가 비실증주의적 법개념에 바탕해 있는데 비하여, 법률주의는 실증주의적 법개념에 바탕해 있다. 결국, 이렇게 보면 입헌주의와 법률주의의 논쟁은 자연법론과 법실증주의라는 고전적 논쟁의 再版에 불과한 것이다. R. Alexy, “Rechtssystem und praktische Vernunft,” Rechtstheorie 18(1987), 405-419면; R. Dreier, “Konstitutionalismus und Legalismus,” Festschrift fur Werner Maihofer, 87-107면, 특히 98면 참조.
여기에서 국가와 규범힘가치라는 근본문제에 관한 자세한 법철학적 논의를 전개할 수는 없고, 다만 하나의 문제제기와 함께 이 논문을 마무리 짓고자 한다. 바이마르시대의 독일이 아닌 오늘날의 우리에게는 헌법을 가치 또는 힘과 지나치게 연관짓는 반법실증주의적 헌법관 보다는 헌법을 기본적으로 규범으로 이해하려는 법실증주의적 헌법관, 물론 이미 실정법화된 헌법, 특히 기본권이 최고의 규범으로 기능하는 법실증주의적 헌법이론바로 하트가 말하는 軟性 實證主義(Soft Positivism), 왈루초프(W.J. Waluchow)의 包容的 法實證主義(Inclusive Legal Positivism) 또는 콜맨(J. Coleman)의 消極的 實證主義(Negative Positivism)의 입장이 그것이다. H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2.ed., Oxford: Clarendon, 1994, 250면; W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Oxford: Clarendon, 1994; J. Coleman, “Negative and Positive Positivism,” Journal of Legal Studies 11(1982), 139-164면. 이들 이론에 대한 포괄적인 논의로는 심헌섭, “권위에 대하여 - 배제적 법실증주의에서 포용적 법실증주의에로 -”, 법학(서울대), 제39권 2호(1998), 103-123면, 특히 109-112면 참조. 물론, 이렇게 이해된 법실증주의는 알렉시-드라이어의 입헌주의와 큰 차이가 없고, 입헌주의의 근거가 되고 있는 合體테제(Inkorporationsthese), 즉 정의 또는 이성법에 바탕하고 있는 법윤리적인 원리들이 이미 헌법원리로서 모든 발전된 법체계에 합체되어 있다는 테제는 오히려 법실증주의를 뒷받침하는 논거가 될 수도 있을 것이다. R. Dreier, “Der Begriff des Rechts,” Recht-Staat-Vernunft, Frankfurt: Suhrkamp, 1991, 103-107면 참조.
이 어쩌면 더 적합하고 더 필요할 수도 있지 않을까? 더욱이, 우리나라와 같이 실질적 법치주의는 고사하고 형식적 법치주의도 제대로 실현된 적이 없는 곳에서는. y

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