[형법]책임무능력자에게 범죄를 교사한 경우 교사범 및 간접정범의 성립여부에 대하여

소개글

[형법]책임무능력자에게 범죄를 교사한 경우 교사범 및 간접정범의 성립여부에 대하여에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 공범독립성설과 공범종속성설
(1) 판례의 입장
(2) 학설의 입장
(3) 소 결
2. 공범의 종속 형식
(1) 학설의 입장
(2) 우리 형법의 규정
① 제한적 종속형식을 주장하는 견해
② 극단적 종속형식을 주장하는 견해
(3) 판례의 입장
(4) 소 결
3. 간접정범의 본질
(1) 학설의 입장
① 정범설
② 공범설
③ 이분설
④ 양 학설의 차이
(2) 판례의 입장
(3) 소 결
4. 공범의 종속형식과 간접정범의 본질론에 대한 결론
(1) 정범설에 입각한 공범설의 비판
(2) 공범설의 타당성 검토
① 공범의 종속성과 정범의 우위성 원칙이 반드시 지켜져야만 하는가?
② 사물논리적 정범표지로서 우월한 의사지배는 당연히 전제되는가?
③ 법률제정 당시 입법자의 의사는 무엇인가?
④ 법 조문의 표제어는 의미가 있는가?
⑤ 정범설과 비교한 공범설의 우수성
(3) 공범설과 이분설의 비교
(4) 나의 결론

본문내용

우월적 의사지배가 없으면 형법 제34조 제1항의 간접정범(이를공범형 간접정범이라 한다.)으로, 우월적 의사지배가 있으면 형법에 규정되어 있지 않고 일반이론에 의한 간접정범(이를도구형 간접정범이라 한다.)이 성립한다고 한다. 종래의 다수설이 도표상으로 한 칸씩 오른쪽으로 이동했다고 볼 수 있다.
이러한 개념의 차이로 인해 논리 필연적으로 공범설은 형법 제34조 제1항의교사 또는 방조하여의 의미를 다수설과 같이이용하여로 해석하게 된다. 신동운, 형법총론, 645면은교사 또는 방조하여의 본래적 의미는 교사범과 방조범의 교사와 방조행위를 의미하지만, 간접정범의 조문이 통상의 교사범과 방조범으로 포착할 수 없는 상황에 대비하기 위한 것임을 감안할 때 유효한 범행결의를 할 수 없는 어린아이나 정신병자 등을 이용하는 경우도 포섭시켜야 하므로 피이용자를 이용하는 일련의 행위를 포괄하는 의미로 보다 넓게 사용되어야 한다고 한다.
생명없는 도구도 형법 제34조 제1항의 간접정범에 포섭시켜야 하기 때문이다.
이분설은 다수설이 제31조의 교사범으로 처리하였던 책임무능력자의 사례 즉, 극단적 종속형식에 따라 교사, 방조범으로 처벌할 수 없는 사례만이 형법 제34조 제1항의 간접정범에 포함되고(공범형 간접정범), 나머지 생명있는 도구를 이용한 경우에는 형법의 일반원리에 의거한 간접정범(도구형 간접정범)이 성립한다고 한다. 오영근, 형법총론, 626면은교사 또는 방조하여의 의미를 다수설과 같이이용하여로 새기는 견해는 해석이 아닌 입법을 하는 것이며 입법권을 국회에 주고있는 헌법원리에 반한다고 한다.
이런 입장에서 형법 제34조 제1항의교사 또는 방조하여의 의미는 교사범과 방조범의 교사, 방조행위와 동일하다고 해석한다.
(4) 나의 결론
앞서 언급한 것처럼 공범설의 결론을 지지한다. 하지만 공범설 중 신동운 교수의 공범설과 오영근 교수의 이분설 중 어느 견해가 더 타당한지에 대해서 살펴보고자 한다.
1) 이분설은 공범형 간접정범과 도구형 간접정범을 구분하는 기준으로 간접정범의 성립요건인 우월적 의사지배라는 개념을 차용한다. 전자는 우월적 의사지배가 없고 후자는 우월적 의사지배가 있다고 하는데 정범설의 범행지배설 특히 우월적 의사지배설을 비판하며 이를 다시 원용하는 것은 논리일관적이지 못하다.
2) 그리고 공범형 간접정범에는 실정법적 근거가 있는 반면 도구형 간접정범에는 실정법적 근거가 필요하지 않은 이유가 무엇인지 오히려 이것이 죄형법정주의에 반하는 것은 아닌지 의심스럽다. 가급적이면 가벌적인 조건들은 형법의 보장적 기능과 명확성 원칙 비추어 형법규정 내에 포섭시켜야 한다.
3) 그리고 간접정범의 사례는 대 다수가 도구형 간접정범에 해당하고 공범형 간접정범의 사례는 상대적으로 적어 주객이 전도된 모습이며 이를 구분하는 실익이 무엇인지 알 수 없다.
4) 또한, 도구적 간접정범에서는 이용자의 이용행위를 다수설과 같이 사주도 포함하는 넓은 개념으로 파악하고 있다.
5) 도구형 간접정범의 예시로 언급하고 있는 사례의사가 A를 죽이고자 독주사를 그 정을 모르는 간호사에게 영양주사로 속여 주사케 한 경우는 간호사에게 확인의무가 있다면 과실범으로 처벌되는 자이고 확인의무가 없다면 단순히 의사의 도구로 이용되어 형법 제34조 제1항의 문언 그대로어느 행위로 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자에 해당할 뿐이다. 이를 도구적 간접정범으로 파악하거나 의사를 직접정범으로 처벌하는 것은 오히려 문리적 해석에 어긋나며 부자연스럽다.
6) 또한, 이분설은 간접정범의 본질에 대해 공범설을 취하면서, 제34조 제1항을 객관적으로 관찰하면 공범형 간접정범을 정범이라고 하는데 오영근, 형법총론, 627면은 공범형 간접정범은 도구형 간접정범과 협의의 공범 사이의 중간적 성질을 가지고 있어 이를 정범으로 보느냐 공범으로 보느냐는 입법정책의 문제라고 한다.
, 도구형 간접정범과의 구별로 우월적 의사지배가 없는 경우를 공범형 간접정범으로 파악하면서 이를 정범이라고 하는 것은 논리적으로 모순된다.
7) 이분설은 목적없는 고의있는 자, 신분없는 고의있는 자를 통해 범죄를 실현한 경우 우월적 의사지배를 인정하기 어려워 도구로 이용하는 성격보다 교사, 방조의 성격이 강하고 따라서 공범형 간접정범을 인정할 경우 간접정범 성립에 문제가 없다고 한다. 그러나 이 경우 공범설에 의해서도 처리가 가능한다. 신동운, 형법총론, 650면은 부진정 목적범의 경우에는 형법 제34조 제1항의 적용이 없다고 한다. 부진정 목적범의 경우에는 목적이 없더라도 다른 범죄로 처벌될 여지가 있는데, 내란목적살인죄의 경우 피이용자를 살인죄로, 모해위증죄의 경우에는 피이용자를 단순위증죄로 각각 처벌할 수 있어 이러한 상황에서 이용자에게 형법 제34조 제1항을 적용하여 내란목적살인죄의 간접정범이나 모해위증죄의 간접정범으로 처벌할 수는 없을 것이다. 간접정범을 공범처벌의 불비를 방지하기 위한 장치이기는 하지만 공범설이 지향하는 바는 확장적 공범개념에 따라 정범에 종속하여 형사처벌을 확보할 수 없을 경우 예외적으로 개입하자는 취지이기 때문이라고 한다. 따라서 이 경우 이용자를 그 정범에 대한 교사범 내지 방조범으로 처벌할 수 있을 뿐 부진정목적범 자체에 대한 간접정범의 성립은 부정되어야 한다고 한다.
이를 이분설의 특유한 장점이라고 볼 수 없다.
8) 도구형 간접정범은 생명없는 도구와 생명있는 도구를 어떻게 구별하는지의 여부 그리고 양자를 모두 직접정범으로 처벌하는 것인지 아니면 전자는 직접정범 후자는 간접정범으로 처벌하는지에 대한 명확한 해답을 제시하지 않고 있다.
9) 도구형 간접정범을 모두 직접정범으로 보는 것은 피이용자의 정범성이 부정될 경우 이로 인해 협의의 공범성립이 불가능하고 형법 제34조 제1항의 간접정범으로 모두 포섭시키는 모순을 극복하기 위해 직접정범으로 의제해버린 것으로 보인다.
개인적으로 극단적 종속형식이 타당하다고 생각한다. 입법 연혁적으로 보거나 우리나라 형법규정의 문리적 해석에 의하더라도 극단적 종속형식으로 공범규정을 이해하는 것이 타당하다. 그리고 간접정범의 본질에 대해서는 신동운 교수의 공범설을 따르기로 한다.

키워드

한양대,   형법,   형법총론,   교사범,   간접정범,   핵임무능력자에 대한 간접정범