부경대 형법 시험대비 정리파일_김선복교수

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부경대 형법 시험대비 정리파일_김선복교수에 대한 보고서 자료입니다.

목차

고의
사실의착오
위법상
정당행위
정당방위
긴급피난
...
...
...

본문내용

.피해자가 자기 법익을 포기했을 때 굳이 처벌할 필요가 없다.(피해자 중심)
2.형법의 보충성으로 피해자가 법익을 포기하면 형법이 보호할 필요성이 없다.(형법중심)
3.형법의 민사화 현상으로 피해자 의사를 존중하는 민사적 민법 적 성격을 띄는 현상이다.
(1)법률정책설-법률이 정책적으로 고려했다는 견해로 개인의 의사를 최대한 존중되어야 한다는 법률 정책에서 위법성 조각사유의 근거를 찾는 견해로 다수설이다.
(2)이익포기설-처분권한을 가진 자의 권리 포기로 법익을 보호할 실효가 없다는 견해로 모든 법익의 침해에 대한 포기는 침해를 인정하지 않는다는 견해로 독일의 통설, 판례지만 생명, 신체 등 사회적으로 보호되어야할 부분에 대한 설명이 부족하다.
(3)법률행위설-피해자의 승낙은 상대방에게 권리를 부여하는 것으로 즉 권리는 법에 의하여 주어지 기 때문에 위법하지 않다는 설이다.
(4)상당설-피해자의 승낙이 사회적으로 상당한 이유가 있기 때문에 처벌하지 않는다는 견해이다.
V.요건
1.승낙주체가 있어야 한다.
처분권한을 가진 자여야 하며 대체적으로 법익의 주체이다.
2.처분할 법익이 있어야 한다.
개인적인 법익에 국한한다. 사회적, 국가적 법익은 대상이 되지 않는다. 개인의 법익 중, 생명과 중대 한 신체의 침해는 전적으로 보호되기 때문에 대상이 되지 않는다. 단 중대한 신체의 침해에 대해서 는 특별한 동기 이유가 있어야 한다.
3.피해자의 승낙이 있어야 한다.
(1)사회상규에 반하는 승낙 및 침해
①즉 위법한 의도로 또 그런 동기로 피해자가 승낙을 하는 경우는 피해자의 승낙에 관한 위법성 조각사유의 규정이 제한된다.
②비윤리, 비도덕적인 동기라도 경미한 침해는 피해자의 승낙을 인정해야 한다(?).
ex)독도 수호를 위해 손가락을 자른 행위는 처벌해야 되는데 굳이 처벌할 필요는 없다.
③특별법을 위반하기 위해 신체의 침해를 승낙한 경우 경미하든 중대하든 특별법으로 처벌한다.
ex)병역 기피를 위해서 손을 자르거나 디스크 수술을 받는 경우.
(2)피해자의 승낙한 범위를 벗어나 침해한 경우 고의는 없고 과실범의 규정을 적용한다.
(3)승낙의 표시방법
①즉 명시적으로 표시되어야 하는가, 내부적 인식만 있으면 되는가의 문제이다.
②학설
a.주관설-피해자 내심의 내부적 승낙만 있으면 된다는 견해로 승낙의 범위가 넓어져 피해자 승낙 의 남용가능성이 있다.
b.객관설-외부적으로 승낙의 표시를 해야 한다는 견해이다.
c.절충설-외부적으로 봤을 때 승낙했다는 의사가 감지되면 된다는 견해이다
(4)상대방의 승낙능력이 있어야 한다.
①자연적인 판단 능력을 가진 자 구체적 개개의 능력을 파악해야 한다.
ex)미성년자 의제강간의 경우 만 14세 미만의 여자는 동의를 얻어 동참해도 강간죄는 성립한다.
②만취자는 승낙능력이 없다.
(5)승낙 의사의 흠결이 없어야 한다.
기망, 강요, 구속, 착오 없이 자유로운 상태에서 얻어진 승낙만이 효력이 있다.
ex)경찰이 아닌 자가 경찰 옷을 입고 주거 침입하고 물건을 압수한 경우 절도죄, 강도죄이다.
(6)승낙 시기는 사전 승낙이며 사후 승낙은 그 적용이 없다.
(7)상대방은 승낙을 반드시 인식하고 법익을 침해해야 한다. 피해자의 승낙이 있다고 착오한 경우는 위법성조각사유의 전제 사실에 관한 착오의 규정을 적용한다.
VI.추정적 승낙은 이하 기술.
VII.피해자 승낙의 효과
피해자가 승낙한 행위에 대한 행위자의 침해는 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각됨으로 불법이 배제되어 범죄를 구성하지 아니하고 처벌받지 아니한다.
추정적 승낙
I.서
.피해자가 승낙을 할 수 없는 사정이 있는 경우 만약에 피해자가 행위 당시 법익 침해가 필요할 것 을 알았더라면 승낙을 했을 경우를 말하며 이 경우 위법성이 조각되어 처벌받지 않는다.
ex)휴가 간 옆집에 불이 나서 옆집사람이 불을 끄러 들어간 경우 주거침입죄는 위법성이 조각된다.
II.법적성질
1.긴급피난설-추정적 승낙을 긴급피난의 일종으로 보나 그 구조를 달리한다. 추정적 승낙은 피해자 의 기대 되는 승낙이 중심이고 긴급피난은 그렇지 않다.
2.피해자 승낙의 일종-피해자 승낙이 없었지만 승낙을 추정하는 견해이다. 그러나 현실적 승낙이 없 음으로 이론적 결함이 있다는 지적이 있다.
3.사무관리설-민법상 채무발생의 원인으로 보는 견해이나 형법과 민법은 목적, 취지를 달리한다는 지적이 있다.
4.독자적 위법성 조각사유-다수설의 견해이다. 초 법규적 위법성 조각사유를 인정하지 않기 때문에 정당행위 중 ‘기타 사회상규에 반하지 않는 행위’의 일환으로 본다.
5.이원설-추정적 승낙은 그 유형에 따라 긴급피난, 사회적 상당성, 허용된 위험의 원리에 의하여 정 당화 된다는 견해이다. 통일적으로 설명하기 어려운 난점이 있다.
III.유형
(1)피해자의 이익을 위해서 승낙이 추정되는 경우가 있다. ex)불 난 집 불끄기
(2)행위자 본인을 위해서 승낙이 추정되는 견해가 있다. ex)화장실 가기위해 남의 휴지 들고 가기
IV.추정적 승낙의 성립요건
1.피해자의 승낙과 공통되는 요건
(1)처분 능력이 있어야 한다. 즉 피해자가 알았더라면 처분했을 것이기 때문에 피해자에게는 처분 능력, 권한이 필요하다.
(2)그 대상이 되는 법익은 처분 가능한 것이어야 한다.
(3)추정적 승낙은 행위시에 있어야 한다. 사후승낙은 인정되지 않는다.
(4)추정적 승낙에 의한 행위도 승낙의 상당성을 구비해야 한다.
2.추정적 승낙에 특별한 요건
(1)승낙이 불가능한 사유가 있어야 한다. 승낙이 가능한데도 추정적 승낙을 인정 할 수는 없다.
(2)승낙이 객관적으로 추정되어야 하며 절대적으로 거부할 이유가 있는 경우에는 추정적 승낙이 인 정되지 않는다.
ex)여호와의 증인 신도는 수혈을 거부한다. 아들 피를 수혈받기 위해 부모를 불렀으나 여호와의 증인으로 수혈을 거부한 경우. 이 경우 의사의 수혈행위는 정당행위다.
(3)추정적 승낙의 여부를 양심적으로 심사하여야 한다. 행위자는 면밀한 상황 판단으로 승낙의 여부 를 파악해야 한다.
V.효과
추정적 승낙이 있는 침해는 구성요건의 해당성을 만족하지만 위법성 조각사유로서 불법을 배제하여 범죄로서 처벌받지 아니한다.

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