명령위반죄

목차

□ 군과 명령의 관계 / 입법취지

□ 명령위반죄

□ 항명죄와의 구별

□ 위헌론에 관한 고찰 / 합헌판결 요지

□ 관련 주요 판례

※ 참고문헌

본문내용

특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상생활의 준칙을 정하는 사항 등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 보병 제A사단의 지피 및 지오피(GP/GOP) 근무내규는 휴전선접적지역에서의 통제초소근무, 디엠젯(DMZ)근무, 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정사항에 관한 명령임이 명백하므로 이에 위반한 소위는 군형법 제47조의 명령위반죄에 해당한다.
【참조조문】
군형법 제47조
【참조판례】
대법원 1984.2.28. 선고 83도3362 판결, 1984.3.13. 선고 84도95 판결
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 사】 변호인 김남진, 서건익
【원심판결】 육군고등군법회의 1984.4.10. 선고 83항417-1,2 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 변호인 변호사 서건익의 상고이유에 관하여,
상고이유의 요지는 원심이 항소이유에 대한 심리를 다하지 아니하고 그 판단을 유탈하였다고 함에 있는바 일건기록에 의하면 원심은 피고인의 원심변호인 변호사 고재규의 피고인에 대한 제1심의 형의 양정이 부당하다는 항소이유에 대하여 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 자료를 발견할 수 없다고 판시하고 있으므로 형의 양정에 관한 심리미진이나 판단유탈을 나무라는 상고논지는 그 이유가 없다.
2. 피고인 1 본인의 상고이유에 관하여,
군형법 제47조에 정하는 이른바 " 정당한 명령" 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나 이 사건 보병 제A사단 지피 및 지오피(GP/GOP)근무내규는 휴전선 접적지역에서의 통제초소근무 디엠지(DMZ)근무 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 명령임이 원심거시 증거에 의하여 명백하다 하겠으므로 이에 위반한 피고인의 소위를 위 군형법 제47조의 명령위반으로 의률한 조치는 정당하여 이에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 사단장이 발하는 명령은 군형법 제47조가 정하는 명령이 아니라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.
2. 피고인 2의 변호인 변호사 김남진의 상고이유에 관하여, 일건기록에 의하면 이 사건 소추관인 검찰관은 원심에 이르러 그 공소장을 변경하여 피고인이 위반한 명령을 피고인의 직속상관인 제11중대장 대위 이만호의 소재가 확인되지 않은 병원이 발생하였을 경우의 즉시보고에 관한 1983.9.8자 지휘보고에 관한 유선명령이라고 특정하고 있으므로 그 명령이 밝혀지지 않아 공소사실이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없고 휴전선 접적지역에있는 지오피(GOP)근무의 특수성으로 인하여 소재가 확인되지 않은 근무병원이 발견되었을 경우 이는 적진으로의 도주(월북)나 후방지역으로의 탈영등 인원보안사고임이 당연히 예상되므로 소대규모의 병력으로서는 감당하기 어려운 도주로의 차단등의 조치가 신속히 취하여질 수 있도록 하기 위한 것이므로 먼저 수색등 조치를 취하고 뒤에 보고한 것으로 죄가 되지 않는 다는 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 명령위반의 죄책을 인정한 조치는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 따라서 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
■ 대법원 1970.11.24. 선고 70도1839 판결 【군무이탈,명령위반】 [집18(3)형,085]
【판시사항】
참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인출입구역에 관한 군인복무규률의 규정에 위반한 행위는 군형법 제47조의 명령위반죄를 구성한다.
【판결요지】
참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인출입금지구역에 관한 군인복무규률의 규정에 위반한 행위는 본조의 명령위반죄를 구성한다.
【참조조문】
군형법 제47조
【전 문】
【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 5사단보군, 제2심 육군고등 1970. 7. 21. 선고 70노506 판결
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 1심판결이 거시하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인이 참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인 출입금지구역에 관한 군인복무규률의 규정있음을 알면서 이에 위반하여 음주하고 출입금지구역인 사창가에 가서 창녀와 성교행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위와같은 명령이나 규정에 위반한 행위는 군형법 제47조 명령위반죄를 구성하는 것이라 할 것이므로 이와같은 취지의 원판결은 정당하다.
대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
(출처 : 대법원 1970.11.24. 선고 70도1839 판결【군무이탈,명령위반】[집18(3)형,085])
【 참고문헌 】
▷ 육군종합행정학교, 법령집(수사절차론) / 일반형사법(헌병장범반)
▷ 육군사관학교, ‘군법개론’
▷ 박상렬, ‘항명죄와 명령위반죄의 구별’ 1982
▷ 헌법재판소 편찬위원회, ‘헌법재판소 20년사’ 2008
▷ 한위수, ‘군형법 제47조(명령위반)의 제문제와 판례동향에 대한 소고’
▷ 국가법령정보센터,『www.law.go.kr』
▷ 국회도서관,『www.nanet.go.kr』

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명령위반죄,   명령위반,   군과 명령의 관계