행정법의 지도원리

목차

Ⅰ. 행정법의 헌법적 기초

Ⅱ. 헌법과 행정법의 관계

Ⅲ. 헌법에서 도출되는 행정법의 지도원리

Ⅳ. 법치주의의 문제점

본문내용

현대사회의 대규모적·전문기술적 변화무상한 사회변동에 따른 행정수요에 탄력적으로 대응하여 실현을 위한 행정의 행위형식중에서도 행정계획과 행정규칙이 특히 문제된다. 그것은 '법률에 의한 행정'이 '행정규칙에 의한 행정' 및 '행정계획에 의한 행정'으로 대체되어 간다는 우려가 법치주의의 문제점을 잘 나타내고 있기 때문이다.
2. 입법기술상의 한계에서 오는 문제점
법치주의의 내용의 하나인 법률유보의 원칙을 모든 행정작용에 엄격하게 적용하여 행정을 법률에 구속시키는 것이 법치주의이 요청에 가장 충실하지만 입법기술상 모든 행정수요를 예측하여 법률로써 규율하는 것은 현실적으로 불가능하다. 더욱이 법률로써 규율하는 경우에도 일의적·확정적 용어보다는 불확정개념을 쓰는 경우가 많다. 그 결과 행정주체는 법령의 집행과 관련하여 재량권을 가지게 되며, 재량권행사를 위하여는 그 기준을 행정규칙으로 정하지 않을 수 없게 되었다. 즉 법령에서 규정한 행정권한은 행정규칙을 배개로 하여 구체적으로 집행되는 행정현실이 되면서 '법률에 의한 행정'이 '행정규칙에 의한 행정'으로 대체되어 법치주의를 공동화시키는 것이 아니냐는 우려가 제기되었다. 이러한 우려는 행정규칙의 하나인 이른바 특별명령이나 평등원칙을 매개로 하여 실질적인 대외적 구속력을 발생하는 재량준칙과 규범구체화행정규칙 등이 경우에 따라서는 법령 이상의 기능을 담당하게 된다는 점이 인정되면서 보다 심각한 문제로 부각되고 있다.
3. 행정계획의 등장에 따른 문제점
행정계획은 현대에 있어서 위대한 견인차의 기능을 수행하는 행위형식으로 인식되고 있다. 따라서 행정계획은 장기성·종합성을 요하는 복리행정의 목표실현을 위한 가장 중요한 수단으로 파악하고 있다. 그런데 행정계획을 규율하는 계획규범은 목적·수단의 명제에 의하여 규율되기 때문에 계획관청에 광범위한 형성의 자유, 즉 계획재량을 허용하게 된다. 따라서 계획관청은 법률에 의한 행정을 행하기보다는 법률에서 규정한 행정계획의 목적달성이라는 범위내에서 광범위한 재량권을 행사하게 된다. 그러나 이는 엄격한 의미에서는 법률의 집행이라고 보기 어렵다는 문제가 있다. 특히 행정계획법은 계획목적에 관하여 일반적·추상적 규정을 둠과 동시에 그 목적실현을 위한 수단으로서 행정계획에 관하여 규율하고 있다. 그러나 계획관청이 계힉목적을 달성하기 위하여 적용하여야 할 구체적 기준에 관하여는 행정청에 전면적 위임을 하고 있는 것이 보통이다. 그러므로 계획행정에서는 ① 계획관청이 광범위한 재량권을 행사하는 점, ② 계획목적의 실현을 위한 구체적 기준을 계획관청 스스로 정립하는 점 등에서 '법률에 의한 행정'의 원리가 중대한 위기에 직면하고 있다. 물론 계획작용에서 인정되는 광범위한 재량권은 행정계획이 지닌 속성이라고 긍적적으로 보지 않을 수 없지만, 그것이 곧 법치행정의 배제 내지 부인을 의미하는 것은 아니다. 따라서 계획행정도 법치행정의 테두리 내에서 논의되어야 하고, 그에 대한 법치주의적 통제법리가 확립되어야 할 것이다.
4. 신뢰보호의 원칙에 따른 문제점
신뢰보호의 원칙이 행정법의 일반법원칙으로 인정되면서 직권취소자유의 원칙과 철회자유의 원칙이 신뢰보호의 원칙으로 대체되고, 그 결과 위법한 행정처분의 자유로운 직권취소와 철회가 제한을 받게 되었다. 이는 법치주의의 요청에 따른 행정의 합법성의 원리에 정면으로 배치되는 것을 의미할 뿐만 아니라 헌법상의 가치개념으로서 법치국가의 원리와 복리국가의 원리가 상호경합적인 가치갈등을 빚는 것이라 하지 않을 수 없다. 여기에서 어떤 가치에 보다 우선적 비중을 둘 것인가라는 문제가 제기되고 있지만 신뢰보호의 원칙을 긍정하는 것은 바로 법치국가의 원리보다는 복리국가주의에 보다 더 높은 가치를 부여야 것이라 하지 않을 수 없다. 그결과 신뢰보호의 원칙을 행정의 합법성과 함께 실질적인 법치주의의 내용이 문되는 문제가 생긴다.
이러한 맥락에서 복리행정상의 목적 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에 위법한 행정처분임에도 불구하고 사정재결과 사정판결을 인정하여 그 위법성의 제거를 통한 행정의 합법성 회복을 부인하고 있는 현행 행정심판법 제33조와 행정소송법 제28조의 규정을 이해할 필요가 있다.
그러나 현대행정에서 법치국가의 원리와 융화하기 어려운 것의 하나인 복리국가주의의 실현과 관련하여 행정작용에 있어서의 법치국가의 원리가 어느 정도까지 양보하여야 하는지에 대한 문제는 행정법학이 해결하여야 할 당면한 과제일 것이다.
5. 비공식 행정작용의 등장에 따른 문제점
비공식행정작용 또는 비정식적 행정작용은 지금까지 행정법학에서 행정의 행위형식의 하나로 인정하지 않던 새로운 형식의 작용을 말한다. 따라서 비공식적행정작용의 범위는 몰론 그 개념도 아직 확립되어 있지 않고 있는 실정이다. 그러나 비공식적 행정작용이란 행정기관이 일반적으로 행하는 경고·권고·교시 또는 정보제공, 행정과 사인의 상호간에 행해지는 협상·합의·타협 등을 말하는 것이 보통이다.
이러한 비공식적 행정작용에는 법령에서 그의 형식이나 절차 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않음에도 불구하고 행정의 현실적 필요에 따라 행하여지는 작용이기 때문에 법치행정의 원리가 요구하는 행정의 법에의 구속과 법에 의한 행정의 원리는 비공식적행정작용에 적용하기 어렵기 때문에 비공식행정작용의 영역에서는 법치행정의 원리가 후퇴하지 않을 수 없게 되어 법치주의의 실현은 새로운 도전에 직면하고 있는 것이다.
6. 결 어
법치주의 내지는 법치국가원리는 현대의 복리국가에 와서는 여러 가지 측면에서 위기를 맞고 있는 것이다. 게다가 ① 전문적 규범의 홍수현상과 고도의 기술행정역역에서의 규범화의 객관적 곤란성 때문에 생기는 규범의 흠결현상, ② 법에 있어서의 형식적 요소가 지나치게 강조되는 현상, ③ 법률의 유연화의 방편으로 등장한 비공식행정작용의 증대에 따른 법치국가의 위기현상의 대두, ④ 경 내지 협상 뿐만 아니라 대사(大赦)등과 같은 법률위반행동에 대한 무언의 허용을 함으로써 법치국가원리가 완화되는 경향이 있는 것이다. 따라서 이러한 새로운 경향에 따라 법치국가원리가 지닌 위기나 문제점을 극복하는 것이 새로운 과제로 부각되고 있는 것이다.

키워드

행정법의 지도원리,   행정법의 헌법적 기초,   헌법과 행정법의 관계,   법치주의의 문제점,   자기구속의 법리