목차
I. 서론
Ⅱ. 개발허가의 의의
III. 개발허가와 건축허가와의 관계
IV. 개발허가의 법적 성질
V. 결론
Ⅱ. 개발허가의 의의
III. 개발허가와 건축허가와의 관계
IV. 개발허가의 법적 성질
V. 결론
본문내용
하는 한 광범위한 고려는 불필요하다. 이러한 축소된 요건은 행정의 이유부담을 감소하는데 기여하고 협소한 재량행정에 기여하는 의도된 재량의 영역의 중요성을 가져온다.
다만 우리 대법원은 이와는 다른 관점에 서 있다. 주택건설사업계획승인과 관련하여 대통령령에 규정된 제재적 사무처리기준을 기속행위로 보고 있다.
(4) 개발허가의 기속재량성
① 개발허가에 관한 규정
도시계획법 제 46조의 규정에 의한 개발허가에 관하여 법적 성질을 규명하는 기존의 연구성과가 거의 없다시피하다, 따라서 법적성질을 규명하기에 앞서 도시계획법상 개발허가를 명문화한 규정을 분석하면 도시계획법 제 46조에서 도시계획구역 내에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 특별시장. 광역시장. 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 동법 제49조에서 허가의 기준을 정하여 신청내용이 도시계획의 내용에 배치되지 아니할 것과 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것이라는 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 하며, 다만 일정한 지역에 있어서는 개발행위허가를 제한할 수 있도록 하고 있는 입법방식을 취하고 있다. 또한 도시계획법 제50조에서 도시계획시설부지에서의 개발행위 역시 이에 대한 예외를 두어 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니되지만 일정한 경우 개발행위를 허가할 수 있는 예외의 예외조항을 두고 있다.
이와 같은 법문의 규정방식에 비추어 볼 때, 법문에의 기속이 요망되지만 일정한 사유를 들어 허가를 하지 아니할 수 있는 예외의 가능성이 인정되는 기속재량을 명문화한 것으로 해석하는 것이 적절하다고 본다.
② 개발허가의 실정법적 효과
첫째로 적법하게 개발허가를 받은 자만이 개발행위를 할 수 있다. 개발허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에 대하여는 개발행위 허가권자는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다. 또한 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 않은 때에는 대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.
둘째로 개발허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다. 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 제99조 내지 제101조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
셋째로 개발행위허가를 함에 있어서 개발행위 허가권자가 당해 개발행위에 대한 다른 법률에 의한 인ㆍ허가 등에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인ㆍ허가를 받은 것으로 의제된다.
③ 기속재량적 접근의 문제점
개발허가를 기속재량으로 이해할 경우 법적 효과면의 차이점이 드러나 기속행위와 재량행위의 양자의 어느 한쪽으로 귀속시키지 않고 해결할 수 있는 장점이 있는 반면, 결국은 행정 재량론적인 접근으로 인해 계획 재량적 측면이 간과되는 불합리가 있다.
법적 효과와 관련하여서는 실정법의 규율과도 관련되는 문제로서 부관의 허용여부가 문제된다. 개발허가를 기속재량행위로 볼 경우 대법원 판례에 의한다면 부관을 붙일 수 없는 결과가 된다. 그러나 도시계획법 제47조에서 개발행위허가권자가 개발행위를 함에 있어서 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 공공시설의 설치ㆍ위해 방지ㆍ환경오염 방지ㆍ조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하고 있어 대법원 판례에 의하더라도 조건의 경우에는 문제가 될 수 없으나, 다른 부관의 경우에는 논란의 여지가 있다. 따라서 개발허가와 관련한 제 부관을 가능하게 하기 위해서는 반드시 법령에 조건 등 부관을 붙일 수 있다는 식으로 근거규정을 정비하여야 할 것이다.
V. 결론
여기서 알아본바와 같이, 개발허가의 개념과 법적 성질에 관한 논의는 아직 정착된 것으로 받아들이기보다는 형성도중에 있는 개념이라고 할 것이다. 그러나 현행 도시계획법제를 토대로 파악할 때 개발허가는 다소 문제가 없는 것은 아니지만 기속재량으로 보는 것이 적절하다는 점을 밝힌 바 있다.
향후 개발허가의 법리를 계획적 내용을 담고 있는 계획허가의 일종으로 발전해 나갈 필요가 있다. 왜냐하면 개발허가는 앞서도 지적한 바와 같이 기본적으로 도시계획법상의 토지의 이용과 관련되므로 계획법적인 고려가 필요하기 때문이다. 계획적 내용을 담고 있는 계획법상의 허가로 보는 것은 한정된 자원의 배분, 목적수단구조, 다면적 이해관계, 집중효과 등과 밀접한 관련이 있기 때문에 기속재량 또는 행정재량의 영역에서 논의되는 것으로 보기 어렵다. 또한 개발허가를 함에 있어 광범위한 형성의 자유가 인정되는 측면이 고려되어야 할 것이다. 왜냐하면 형성의 자유가 없는 계획은 그 자체로 모순이기 때문이다.
독일의 경우에는 1998년 행정절차법의 개정을 통하여 계획확정재결에 갈음할 수 있는 계획허가에 관한 제도를 독일 행정절차법 제74조 제6항에 신설한 바 있다. 계획허가는 계획확정과 동일한 효력이 있으나 계획확정절차에서 요구되는 바와 같은 청문절차 등이 생략되고 절차의 간소화를 지향하고 있다.
우리의 경우에는 행정절차법에 계획확정절차가 도입되지 않아서 독일과 같은 계획확정에 갈음할 수 있는 계획허가로서의 개발허가를 인정하는 방향성을 모색하는 데는 한계가 있다. 따라서 개발허가를 비록 독일법적으로 이해하지는 않는다고 할지라도, 종래의 통제허가와 구별되는 적극적인 개념으로 파악하여 새로운 법리를 전개할 필요성이 있다. 통제허가에 있어서는 신청하는 시민의 청구권적 지위가 문제가 되나 계획허가에 있어서는 복잡한 도시이용과 관련한 제 가치의 고려가 중요하기 때문이다. 개발허가에 있어서는 건축허가, 토지형질변경허가 등 경찰법적 통제허가로 축소하여 이해할 것이 아니라 계획법적인 형량을 통하여 내려지는 포괄적인 성질을 갖는 계획법상의 결정으로 이론 구성하는 것이 향후 토지공법학의 해결해야할 문제라고 하겠다.
다만 우리 대법원은 이와는 다른 관점에 서 있다. 주택건설사업계획승인과 관련하여 대통령령에 규정된 제재적 사무처리기준을 기속행위로 보고 있다.
(4) 개발허가의 기속재량성
① 개발허가에 관한 규정
도시계획법 제 46조의 규정에 의한 개발허가에 관하여 법적 성질을 규명하는 기존의 연구성과가 거의 없다시피하다, 따라서 법적성질을 규명하기에 앞서 도시계획법상 개발허가를 명문화한 규정을 분석하면 도시계획법 제 46조에서 도시계획구역 내에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 특별시장. 광역시장. 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 동법 제49조에서 허가의 기준을 정하여 신청내용이 도시계획의 내용에 배치되지 아니할 것과 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것이라는 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 하며, 다만 일정한 지역에 있어서는 개발행위허가를 제한할 수 있도록 하고 있는 입법방식을 취하고 있다. 또한 도시계획법 제50조에서 도시계획시설부지에서의 개발행위 역시 이에 대한 예외를 두어 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니되지만 일정한 경우 개발행위를 허가할 수 있는 예외의 예외조항을 두고 있다.
이와 같은 법문의 규정방식에 비추어 볼 때, 법문에의 기속이 요망되지만 일정한 사유를 들어 허가를 하지 아니할 수 있는 예외의 가능성이 인정되는 기속재량을 명문화한 것으로 해석하는 것이 적절하다고 본다.
② 개발허가의 실정법적 효과
첫째로 적법하게 개발허가를 받은 자만이 개발행위를 할 수 있다. 개발허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에 대하여는 개발행위 허가권자는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다. 또한 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 않은 때에는 대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.
둘째로 개발허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다. 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 제99조 내지 제101조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
셋째로 개발행위허가를 함에 있어서 개발행위 허가권자가 당해 개발행위에 대한 다른 법률에 의한 인ㆍ허가 등에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인ㆍ허가를 받은 것으로 의제된다.
③ 기속재량적 접근의 문제점
개발허가를 기속재량으로 이해할 경우 법적 효과면의 차이점이 드러나 기속행위와 재량행위의 양자의 어느 한쪽으로 귀속시키지 않고 해결할 수 있는 장점이 있는 반면, 결국은 행정 재량론적인 접근으로 인해 계획 재량적 측면이 간과되는 불합리가 있다.
법적 효과와 관련하여서는 실정법의 규율과도 관련되는 문제로서 부관의 허용여부가 문제된다. 개발허가를 기속재량행위로 볼 경우 대법원 판례에 의한다면 부관을 붙일 수 없는 결과가 된다. 그러나 도시계획법 제47조에서 개발행위허가권자가 개발행위를 함에 있어서 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 공공시설의 설치ㆍ위해 방지ㆍ환경오염 방지ㆍ조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하고 있어 대법원 판례에 의하더라도 조건의 경우에는 문제가 될 수 없으나, 다른 부관의 경우에는 논란의 여지가 있다. 따라서 개발허가와 관련한 제 부관을 가능하게 하기 위해서는 반드시 법령에 조건 등 부관을 붙일 수 있다는 식으로 근거규정을 정비하여야 할 것이다.
V. 결론
여기서 알아본바와 같이, 개발허가의 개념과 법적 성질에 관한 논의는 아직 정착된 것으로 받아들이기보다는 형성도중에 있는 개념이라고 할 것이다. 그러나 현행 도시계획법제를 토대로 파악할 때 개발허가는 다소 문제가 없는 것은 아니지만 기속재량으로 보는 것이 적절하다는 점을 밝힌 바 있다.
향후 개발허가의 법리를 계획적 내용을 담고 있는 계획허가의 일종으로 발전해 나갈 필요가 있다. 왜냐하면 개발허가는 앞서도 지적한 바와 같이 기본적으로 도시계획법상의 토지의 이용과 관련되므로 계획법적인 고려가 필요하기 때문이다. 계획적 내용을 담고 있는 계획법상의 허가로 보는 것은 한정된 자원의 배분, 목적수단구조, 다면적 이해관계, 집중효과 등과 밀접한 관련이 있기 때문에 기속재량 또는 행정재량의 영역에서 논의되는 것으로 보기 어렵다. 또한 개발허가를 함에 있어 광범위한 형성의 자유가 인정되는 측면이 고려되어야 할 것이다. 왜냐하면 형성의 자유가 없는 계획은 그 자체로 모순이기 때문이다.
독일의 경우에는 1998년 행정절차법의 개정을 통하여 계획확정재결에 갈음할 수 있는 계획허가에 관한 제도를 독일 행정절차법 제74조 제6항에 신설한 바 있다. 계획허가는 계획확정과 동일한 효력이 있으나 계획확정절차에서 요구되는 바와 같은 청문절차 등이 생략되고 절차의 간소화를 지향하고 있다.
우리의 경우에는 행정절차법에 계획확정절차가 도입되지 않아서 독일과 같은 계획확정에 갈음할 수 있는 계획허가로서의 개발허가를 인정하는 방향성을 모색하는 데는 한계가 있다. 따라서 개발허가를 비록 독일법적으로 이해하지는 않는다고 할지라도, 종래의 통제허가와 구별되는 적극적인 개념으로 파악하여 새로운 법리를 전개할 필요성이 있다. 통제허가에 있어서는 신청하는 시민의 청구권적 지위가 문제가 되나 계획허가에 있어서는 복잡한 도시이용과 관련한 제 가치의 고려가 중요하기 때문이다. 개발허가에 있어서는 건축허가, 토지형질변경허가 등 경찰법적 통제허가로 축소하여 이해할 것이 아니라 계획법적인 형량을 통하여 내려지는 포괄적인 성질을 갖는 계획법상의 결정으로 이론 구성하는 것이 향후 토지공법학의 해결해야할 문제라고 하겠다.
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