민법 746조 불법원인급여에 관하여

목차

Ⅰ. 대상판결-대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483

Ⅱ. 사실 관계 및 쟁점

Ⅲ. 불법원인급여에 대한 기본적인 논의

Ⅳ. 결론

본문내용

두는 것은 아니기 때문에, 이 제도의 입법취지에 비추어 강행법규위반은 포함되지 않는다고 새기는 것이 타당하다.
곽윤직, 전게서(신수판), 444면.
더욱이 앞에서 말한 이른바 조절이론이 통설을 비난하는 주된 이유가 통설이 불법의 개념을 부당히 확대하고 있다는 점에 있는 것에 착안한다면 더더욱 그러하다 하겠다.
Ⅳ. 結論
이상을 정리해보건데 불법원인급여의 규정인 민법 제746조에서의 불법이라 함은 민법 제103조에서의 선량한 풍속 기타 반사회질서의 행위를 의미한다고 할 수 있다.
즉 대상 판결을 포함해서 판례는 일관되게 "표리의 관계"에 있다고 한다.
이에 대하여는 그 범위가 부당히 넓다거나 추상적이라고나 혹은 그 판단 기준이 모호하다는 비난이 있으나 오히려 획일적으로 민법 제746조의 불법의 문제를 고려함에 있어서는 그에 선행하여 민법 제103조의 해서 및 적용의 문제가 이루어져야 하는 것이며 그것이 인정된 뒤에 민법 제746조가 적용된다고 하겠다.
이외에도 조절 이론에 대하여는 "'선량한 풍속'위반의 급부는 반환청구를 금지하면서, '사회질서'위반의 급부는 반환청구를 허용하는 근거라고 하는 것이, 고작 '사회질서'에 관계된 법률은 예방보다는 금지된 결과의 조정에 더 큰 의미를 두는 데 있다고 주장하는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. '사회질서'에 관계된 법률도 '선량한 풍속'에 관계된 법률만큼이나 예방에 큰 의미를 둘 수 있기 때문이다. 또한 제746조의 '불법'을 단지 '선량한 풍속'위반에만 한정하는 것은 '불법'이라는 용어에 대해 일반인이 갖고 있는 관념과 거리가 너무 멀다. 일반인들의 건전한 상식에 따르면 '불법'은 '선량한 풍속'위반이거나 '사회질서'위반이거나 간에 법적인 가치평가에서 부정적인 것으로 판단되는 모든 경우를 의미하기 때문이다. 만약 이러한 일반인의 관념을 무시하고 '불법'을 '선량한 풍속'위반에만 한정한다고 하면 법적 안정성에 심각한 위협을 가하게 될 수 있다. "라는 비판이 있다.
즉 민법 제103조에 위반되지 않는 것은 민법 제746조의 반환금지 내지 동 법조의 적용 대상이 되지 않는다고 하겠다.
동지 대법원 1983. 11. 22. 선고, 83다 430.의 내용은 다음과 같다.
"민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지함에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이라고 할 것인바(대법원 1969.11.11 선고, 69다925; 1981.7.28 선고, 81다145 각 판결 참조) 본건 원심판시 원고들의 소위가 논지와 같이 직업안정법에 위배된다 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며 소론 지적의 대법원판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 결국 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니 하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다."

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민법,   불법행위,   불법원인급여,   판례,   746조,   부당이득,   반환