법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령

목차

_ I. 문제의 제기

_ II. 현행헌법하의 행정입법

_ III. 법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령

_ IV. 결 논

본문내용

되는 결과, 법원은 개별적 구체적 정의의 실현을 포기하고 소극적으로 당해 처분의 적법성을 시인하거나 그러하지 아니하고 헌법상 보장된 위헌 위법한 명령규칙에 대한 구체적 규범통제권(헌법 제107조 제2항)과 과잉침해금지(헌법 제37조)를 이유로 당해 규정의 무효를 선언하여 위 시행규칙의 규정에 대한 무장을 해제한 다음 즉, 법규명령으로서 심리법원에 대한 구속력을 제거한 후 개별적 [625] 구체적 정의를 실현하는 길을 택할 수 있을 것이다.주35) 행정의 공백을 방지한다는 명분하에 법원이 그 형식에 관계없이 자신의 편의에 좇아 법규명령을 행정의 내부명령이라고 해버린다면 해당조항은 법원을 구속하는 힘이 없어지기 때문에 법원은 당해조항과 관계없이 개별적 구체적인 정의를 실현할 수는 있게 될 것이다. 그러나, 동일한 사안에서 국가의 조치를 믿고 수인한 그야말로 보호받아야 할 국민은 당해 규정을 집행하는 행정에 의해 피해를 입게 되고 국가를 불신하여 사사건건 시비하는 자는 법원으로부터 구제를 받게 되는 아이러니가 생기게 될 것이다.
주35) 이러한 경우에는 무효로 선언된 시행규칙의 해당규정이 정립될 때까지 법을 집행하는 행정의 공백이 예상될 수 있기 때문에 행정의 공백과 무효화선언간 또는 행정의 신속성과 행정의 합법성간의 이익형량을 지적할 수 있겠지만 국가행정을 믿는 국민의 입장을 생각하면 무효화선언이 바람직하다고 할 수 있을 것이다.
2. 행정규칙을 법규명령으로 본 사례
_ 대법원은 양도소득세부과처분취소 청구사건(1991.1.25. 90누6705 사건)에서 원고가 원심판시의 농지를 1985년 7월 22일에 취득하여 같은 해 12월 31일에 많은 양도차익을 얻고 타에 매도한 거래는 당시 원고는 세관 공무원을 하다가 공장을 경영하던 자로서 농사를 지은 경력도 없이 다른 토지를 처분한 자금으로 투기를 목적으로 구입한 점이라든가 그 보유기간 등의 사정에 비추어 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제916호, 1987.1.26. 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제3호 소정의 선의의 실수요자로 위장하여 부동산을 취득하고 전매하는 거래에 준하는 것으로 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래로서 위 제4호에 해당한다고 판단하여 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 단서, 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제2호에 의하여 실질거래가액으로 양도가액과 취득가액을 계산하여 양도소득세 등을 부과한 피고의 처분을 적법하다고 판단하면서 "위 국세청 훈령 제72조 제3항 제4호의 규정은 투기거래로 인정할 수 있는 판단기준을 과세관청의 자의적인 판단에 맡긴 것이 아니고 동 조항 제3호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적인 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고 할 수 없는 유효한 규정으로서 위 각 소득세법 및 동 시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서 효력을 갖는 것이며 이를 무효라고 할 수 없다"고 하여 행정규칙형식의 법규명령을 인정하고 있다. 이 경우에는 조세법률주의에 내포된 국민의 권익보장을 위한 입법과정에의 참[626] 여, 예측가능성 등이 배제되었음에도 국민의 헌법상 권리를 보호해야 할 사법부가 이를 무시하고 행정규칙의 법규명령으로의 전환을 인정하였음은 모순이라고 하겠다.주36) 물론, 당해 규칙의 해당규정이 법률우위의 원칙에 반하지 아니하고 당해 사건의 해결을 위한 합리적인 기준이 된다고 판단하여 그 기준을 채택할 수는 있겠지만, 법규명령의 정립에 따른 주체, 형식 및 절차 등을 무시한 채 행정규칙을 법규화할 수 있는 헌법적인 권능을 법원이 갖는다고는 도저히 볼 수 없는 것이다. 그러하지 아니한다면 어떠한 통제도 받지 아니하는 법규명령의 행정규칙으로의 도피문제가 발생할 우려와 대외적으로 공표되지 아니하는 행정규칙으로 국민의 권리의무가 어둠속에 한계 지워질 우려가 있게 될 것이다.
주36) 이 문제와 관련하여, 하자있는 행정행위의 치유에 대해 법원이 "행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위하여 이를 허용하는 경우에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 아니하는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다"(대판, 1992.5.8. 91누13274 사건)고 한 것이나 그외 무효행위의 전환도 법적 안정성이라는 측면에서 엄격하게 다루고 있다는 점에 주의할 필요가 있을 것이다.
IV. 結 論
_ 앞에서 살펴본 바와 같이 국가입법작용은 국민의 대표기관인 의회입법독점주의에서 의회중심주의로 수정되었다고는 하지만 법규의 창설은 여전히 의회입법에 의하게 된다.주37)
주37) 덧붙여 말하자면 공법상의 권리나 의무는 입법자의 결단에 의해 창설되는 것이지 법원의 해석을 통하여 비로소 창설되는 것은 아니다.
_ 현행 헌법도 의회법률중심주의하에서 예외적으로 행정에 의한 입법을 허용할 뿐이지 행정에 의한 독자적인 법규제정권한을 인정하고 있지는 않다. 행정에 대한 예외적인 법규정립권으로서의 행정입법권은 따라서 헌법의 엄격한 구속과 헌법의 구체화법인 정부조직법, 법령 등 공포에 관한 법률이나 법령안 입법예고 등에 관한 규정에 따른 통제를 받게 되며 이러한 통제는 기본권을 최대한 보장하려는 헌법가치의 실현에 다름아니라 하겠다.
_ 이러한 제요소를 고려할 때 법규명령으로 발하여진 것은 법규로서 법원을 구속한다고 할 것이며 행정규칙은 설사 그 내용이 해석규칙이든 또는 재량준칙으로서 법규의 실질을 갖는다고 하여도 법원을 구속하는 법규가 아니라 행정의 합목적적인 사무처리[627] 기준에 불과할 뿐이다. 요컨대, 법규명령의 해당 규정을 무시하기 위하여 어떠한 법상의 근거도 없이 법원이 편의적으로 행정명령으로의 성질전환을 인정한다면 그것은 헌법상 법원의 책무로된 구체적규범통제권의 유기라 할 것이고, 반대로 법원이 행정규칙을 법규명령으로의 성질전환을 인정한다면 그것은 법치국가원리, 권력분립의 원칙 및 민주주의원리에 반하는 초헌법적인 권한남용에 다름아니라 하겠다.

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