행정의 기속과 자유

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문제는 별로 안중에 없었던 것 같다. 그의 그와 같은 태도는, 그의 독일 행정법제3판의 서문에 유명한 말 즉 「헌법은 사라져도 행정법은 건재한다」(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht)주43) 고 한 말에 단적으로 나타나 있다. 옷토 마이어의 시대만 하드라도 그 행정의 법률적합성은 형식적 적합성으로써 족했던 것 같다. 환언하면 법률의 내용 특히 그 법률의 헌법합성에 대한 문제의식이 강하지 않았던 것이다. 그러던 것이 그러한 형식적 법치주의의 허를 쓰다 할 정도로 맛본 국가(독법계)에 있어서는 그에 대한 반작용으로서 법률의 헌법적합성의 문제가 특별히 강조되고 있으며, 법률중에서도 헌법과의 관련이 가장 많은 행정법은 그것이 헌법의 집행법임이 강조되고 행정법은 「구체화된 헌법」(konkretisiertes Verfassungsrecht)주44) 이라고 명명하는 자까지 등장하고 있는 것이 오늘의 실정이다.
주43) 1895년에 초판되고 1924년에 제3판으로서 출간된 옷트 마이어의 독일행정법(Deutsches Verwaltungsrecht) 서문에 적혀져 있는 말인데, 서문 자체는 1923년 8월 29일의 일부가 붙여져 있다.
주44) 당시 서독의 연방행정재판소장직에 있던 베트너(Fritz Werner)가 자기의 논문제목으로 붙인 이름이다. Vgl., DVBI, 1958, S.527.
_ 행정법이 헌법의 집행법으로서의 성격을 가지고 그만큼 헌법에 의한 기속을 받는다고 함은 결국 행정 그 자체가 헌법에 의한 기속을 받음을 의미한다. 각도를 달리해서 표현한다면, 헌법은 어느 것이나 그 나라의 국가적 목적 내지는 임무를 밝혀 놓고 있는데주45) 헌법의 그와 같은 규정은 1차적으로 법률에 의해 구체화되며, 행정은 다시 그 법률을 구체화하는 제2차적 헌법구체화 또는 집행작용이라고 표현할 수도 있다. 그러나 입법이나 사법작용은 휴회, 휴정 등의 예에서 보는 바와 같이 그것이 중단되는 경우가 많으며 그에 의해 국가적 통일체가 별반 지장을 받지 않는 것과는 달리, 행정은 잠시도 중단될 수 없는 작용이다.주46) 따라서 특정 행정분야에 법률이 제정되어 있지 않드라도 그것이 헌법에 의해 부여된 행정고유의 기능으로 간주되는 한 행정은 법률의 수권 없이도 행동할 수 있다고 보지 않을 수 없으며, 사태가 긴급한 경우에는 행정은 행동을 취할 의무마저 진[44] 다고 생각된다. 그러나 그 경우에도 행정작용은 헌법우위원칙 만큼은 준수하지 않으면 안된다.
주45) Vgl., Konrad Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 8 Aufl., S.111f., 졸저 주관식정예문제 헌법 1976, 13면 이하.
주46) 옷센뷸은 행정이 입법이나 사법과 병렬하는 독자적인 국가기능임을 입론하는 자리에서, 행정이 항구적(permanente), 편재적(ubiguitare), 상존적(prasente) 국가기능임을 역설하고 있다. Vgl., Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S.197f.
_ 이러한 행정의 헌법적합성과 관련하여 법적으로 가장 문제가 많은 사항은 이른바 특별권력관계 및 행정의 사법작용이 특히 헌법상의 기본규정에 의해 어느 정도 기속되느냐 하는 문제이다. 그러나 이들 문제는 마침 최근에 타지에서 상설한 바있으므로주47) 여기서는 그 이상의 논급은 략하기로 한다.
주47) 졸고 기본권규정의 행정에의 효력, 고시계 1977, 4, pp.33-38 및 특별권력관계와 기본권의 제한, 고시연구 1977.5, pp.117-120.

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행정의 기속과 자유,   행정법의 기속,   기속행위,   재량행위