친족관계의 형사법상의 효과에 관한 연구

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어 學說上 對立의 餘地를 없게 하였다.주26)
주26) 木村龜二 刑法各論 現代法律學演習講座 p. 254
_ 社會的變遷에 따라서 親族에 대한 觀念도 달라질뿐 아니라 國家의 刑事司法作用에 대한 協力이라는 國家的 倫理가 家族的 倫理에 優先한다는 점에서 考察할 때 立法論으로서는 改正된 日本 刑法 規定이 妥當하다고 할 것이다.
_ 本規定의 適用範圍는 犯人의 親族 戶主 또는 同居의 家族이 그 犯人을 위하여 犯人隱匿罪나 證據湮滅罪를 犯하는 경우에 限한다. 親族의 範圍는 民法의 規定에 따를 것이며 「本人을 위하여」라 함은 刑事責任의 利益 例컨대 刑事訴追 有罪判決 또는 刑의 執行 등을 免하게 하기 위하거나 法律에 의한 拘束을 免하게 하기 위한 경우를 말하며 財産上의 利益을 위하여 犯한 경우는 包含하지 아니한다.
_ 共犯과의 관계를 살펴 본다면 첫째 親族이 아닌 犯人이 그 親族과 더불어 犯人隱匿 또는 證據湮滅 行爲의 共犯이 된 때라도 本規定은 親族間의 特例임으로 非親族에게는 그 適用이 없다. 둘째 第三者가 犯人의 親族을 敎唆하여 犯人隱匿 또는 證據湮滅의 犯罪를 犯하게 한 경우에 親族은 本 規定에 의하여 處罰되지 않으나 그 第三者는 어떻게 될 것인가에 대하여 문제가 있다. 이에 관하여 우리나라 判例는 아직 찾아 볼 수 없으나 1947年 刑法改正前의 日本 判例는 共犯理論의 從屬形式 중에서 極端的 從屬形式의 立場을 取하여 處罰하지 않는다고 判示하였다.주27) 세째 犯人의 親族이 第三者를 敎唆하여 犯人隱匿 또는 證據湮滅의 行爲를 하게 한 경우에는 犯人隱匿 또는 證據湮滅罪의 敎唆罪가 成立하는가 어떤가에 관하여 見解가 對立[50] 되어 있다. 이를 處罰할 것이 아니라는 立場도 있으나 日本判例는 이것은 庇護의 濫用으로 處罰을 免할 수 없다고 判示하였다.주28) 네째 犯人이 自己의 共犯의 利益을 위하여 自己 親族을 敎唆하여 犯人隱匿 또는 證據湮滅行爲를 하게 하는 것은 本 規定의 適用을 받지 않는다고 보아야 할 것이다.
주27) 日大判例 昭和 9.11.12
주28) 日大判例 昭和 8.10.8
四. 結 言
_ 民法上의 親族關係의 效果라면 一般的으로 認定되는 效果와 一定한 範圍의 親族(第777條)에 대하여 認定되는 效果가 있는 바 普通 民法에서는 親族編과 相續編에 規定되어 있으나 民法 중의 他編을 비롯하여 刑法, 訴訟法, 그 밖의 特別法에서도 認定되고 있다.
_ 特히 以上에서 살펴 본 바는 이러한 親族關係가 刑事法에 어떠한 效果를 發하는 가에 대한 것이 있다. 親族이 罪를 犯했을 때 加重處罰되는 경우와 減輕 또는 免除되는 경우가 있으나 이들은 모두 法律的 親族間이 문제이며, 美風良俗이 前提되는 倫理 道德觀에 立脚한 傳統的인 效果임에 틀림없다.
_ 여기서 문제되는 바는 親族의 範圍는 民法의 規定에 따를 것이나 그 立法趣旨로 보아 소위 事實婚(內緣)의 夫婦와 婚姻外의 子(私生子)도 親族에 包含된다고 解釋하는 것이 多數說주29) 이라는 것으로서 이는 刑事法上의 親族關係의 效果로서 妥當하다 하겠다.
주29) 黃山德 前揭書(總論) p. 188, 白南檍 前揭書 p. 217

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