결과적 가중범의 법리

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된 태도라는 점에서 새삼스러울 것도 없으므로 이하에서는 주로 세 번째 방식에 대한 고찰로 한정하기로 한다.
_ 다만 결과적 가중범을 상상적 경합예에 따라 처리할 때에도 결론이 언제나 같지는 않다. 그래서 흡수주의와 가중주의 또는 실체적 경합과의 관계 등을 고려하게 되지만 어느 경우에도 석연치 않는 부분이 남아 있음을 부인하기 어렵다.
_ ① 흡수주의에 따르면 경합하는 범죄 중 가장 중한 죄에 정해진 형으로만 처벌하므로 대개는 고의기본범죄에 따라 벌해질 것이다. 그리고 이러한 방식은 실무적으로 간편하게 사건을 처리할 수 있고주37) 나아가 결과적 가중범처럼 전형적 위험을 내포하고 있는 고의범이라면 그 법정형이 결코 낮지 않을 것이므로 고의범으로만 처벌한다고 해서 결코 처벌의 할인(Menenrabatt)현상은 일어나지 않을 것으로 본다. 상상적 경합에서는 어느 정도 중한 범죄에 흡수되어 있거나주38) 경한 범죄도 책임 판단시에는 (비록 양형에서는 단일한 형일지라도) 함께 고려되기 때문이다.주39)
주37) 중곡웅이랑, 대コンメンタ -ル형법 제3권,(평성2년). 126혈.
주38) Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT. 10. Aufl.(1995), 36 Rn. 32; Lackner, StGB, 21. Aufl. (1994), 52 Rn. 8.
주39) Maurach/Gossel/Zipf, Strafrecht AT. Tb.2, 7. Aufl(1989), 55 Ⅳ, Rn. 81.
_ ② 한편 가중주의에 따르면 상상적 경합사례에 대해 가중 처벌하는 것이 옳다고 한다. 상상적 경합은 수 개의 범죄이고 수 개의 법익이 침해되었으며 각 구성요건간에 우열이 있는 것도 아니기 때문이다.주40) 그리고 특히 결과적 가중범과 같은 상상적 경합의 특수한 사례에서는 처벌의 요청을 만족시키기 때문이다.주41) 그러나 가중주의는 통상의 상상적 경합사례를 가혹하게 벌하게 되고 특히 경미범죄의 하한을 끌어올리게 된다고 한다.주42)
주40) Trechsel, Schweizerisches Strafrecht AT Ⅰ, 4. Aufl.(1994), S.258.
주41) Wegscheider, Echte und scheinbare Konkurrenz, (1980). S. 25.
주42) Hirsch, a. a. O., S. 67 f.
_ 한편 우리 형법처럼 상상적 경합과 실체적 경합을 구별하여 전자는 흡수주의에 따라, 후자는 가중주의의 원칙으로 처벌하는 태도는 과연 합리적일까? 입법예에 따라서는 우리와 같은 방식을 취하는 나라도 있지만주43) 반대로 상상적 경합과 실체적 경합을 구별하지 않고 단일주의에 따라 벌하는 나라주44) 도 있다. 전자의 방식은 양자구별의 모호함 때문에 이를 피하기 위해 행위의 개수를 정하는 데 터무니없이 많은 노력을 기울여야 한다거나 또는 다음과 같은 난처한[24] 경우를 피할 수 없기 때문이다 -유모차에 두 아이를 태우고 가던 아버지가 한꺼번에 이들을 물에 밀어 넣으면 상상적 경합이 되고 따로따로 밀어 넣으면 실체적 경합이 되어 각각 흡수주의와 가중주의에 따라 벌하게 되지만 이처럼 다르게 처벌해야 할 이유가 무엇인지 분명하지 않다-. 그러나 양 경합사례를 구별하는 측에서는 이를 인정하지 않으면 특히 실체적 경합에서 양형이 피상적으로 흐를 염려가 있다고 본다.주45)
주43) 일본형법 제54조; dStGB, 52, 53.
주44) OStGB, 28; SStGB, 68 다만 오스트리아형법에서는 흡수주의가 기본인데 반해 스위스형법에서는 가중주의를 취하고 있다.
주45) Sch/Sch/Stree, StGB, 26. Aufl.(2001), Vor 52 ff., Rn.8.
_ 이처럼 결과적 가중범에 대한 양형의 문제도 간단하지만은 않다. 결과적 가중범의 존재를 긍정하는 편에서도 이를 부정하는 편에서도 다시 견해가 갈리기 때문이다. 그리고 이러한 현상은 양형에 반영되는 결과적 가중범의 불법과 책임 자체가 명쾌하게 정리되지 않았을 뿐만 아니라 현재의 양형 시스템 또한 양형 사유를 정확하게 수용할 만큼 합리적이지 못하다는 반증이라고 보여진다. 그러나 이에 대한 논의까지를 본 논문에서 본격적으로 다루기가 적당치 않아 다음 기회로 미루지만 적어도 결과적 가중범 또는 이와 유사한 사례에 대해 그것이 당연히 가중 -그것도 아주 높게- 처벌되어야 하고 또 그렇게 처리해 왔던 태도에 대해 한번쯤 차분히 되돌아보는 계기는 마련되었다고 보여진다. 그리하여 오히려 흡수주의의 원칙에 서서 이 문제에 접근했을 때의 효과를 진지하게 검토하여 볼 만하다.
Ⅴ. 결 론
_ 위에서 살펴본 것처럼 결과적 가중범을 둘러싸고 제기된 문제점은 여전히 미결인 채로 남아 있다. 그리고 이러한 상태가 가까운 시일 내에 해소될 전망 또한 그렇게 밝아 보이지는 않다. 다만 결과적 가중범의 원천을 중세의 Versari사상에서 찾고 있는 태도는 그 본래의 의미와도 상치하며 나아가 왜곡된 형태로 형법에 수용되었다고 생각한다. 따라서 근대형법의 대원칙인 책임주의의 관점에 따라[25] 결과적 가중범의 타당근거를 구하려는 시도는 타당하게 보인다. 다만 책임주의의 요청을 고의기본범죄에 내재하는 특별한 위험이 직접적으로 중한 결과로 실현되었어야 한다는 의미라면 여전히 책임과 처벌영역에 우연요소가 작용하리라 믿는다. 결과적 가중범을 긍정하는 측은 위험성의 의미와 그것이 불법에 미치는 영향, 중한 결과에 대한 과도한 집착이라는 지적에 대해 보다 분명한 대답을 하여야 한다. 뿐만 아니라 상상적 경합사례에 비하여 현저히 높은 형을 부과하는데 과연 양자의 차이는 무엇인지에 대해서도 명쾌한 답변이 따라야 할 것이다. 양형 원칙의 불완전성에 대해 결과적 가중범이 책임질 일은 아니지만 이 흠을 형의 가중이라는 손쉬운 방식으로, 그리하여 책임원칙을 공허하게 해버리는 우회적 방식으로 메꾸는 일도 결코 묵인할 수는 없기 때문이다. 그리하여 오히려 결과적 가중범의 존부 자체에 대하여 문제를 제기하고 나아가 그 처벌, 우리에게 너무나 친숙하여 그냥 지나쳤던 가중처벌에 대해 이제는 진지하게 의문을 품어보는 방향전환도 필요하다고 생각한다.

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