결과적 가중범과 책임주의

본문내용

죄에 전형적으로 내포된 잠재적인 위험의 실현이라 점에서 단순한 과실범의 결과야기보다 범죄의 불법성이 크다는 데에 두고 있다. 이러한 사고방식에는 일응 수긍이 간다. 왜냐하면 범죄의 불법성은 결과의 불법성 뿐만 아니라 행위의 불법성도 함께 고려해야 하기 때문이다. 그러므로 단순한 과실치사보다 폭행치사가 가중되는 이유는 폭행을 통해서 사람을 치사케 할 위험이 특히 큼으로 행위자는 극도로 폭행을 조심해야 함에도 불구하고 폭행을 하여 치사케 하였다면, 행위자의 행위반가치성이 특히 높게 평가되어 그 결과 법정형도 가중되기 때문이다.주28)
주28) 김일수, 전게서, 997면.
_ 그러나 이러한 이유만으로 예컨대 폭행은 3년이하이고 과실치사는 2년이하이나 결과적 가중범인 폭행치사는 3년이상의 유기징역이란 형벌의 근본적 가중의 합리성을 설명할 수 있을까? 이미 폭행이란 범죄안에 상해나 생명의 위험을 고려하여 3년이하란 법정형을 예정하고 있다. 왜냐하면 폭행죄에 있어서 폭행은 신체에 대한 일체의 유형력 행사라고 보기 때문에, 폭행으로 상해를 입히거나 치사케 할 수 있는 것은 쉽게[149] 예상되기 때문이다. 운이 좋아 폭행으로 상해정도도 야기하지 않으면 3년이하의 자유형이고, 운이 나빠 치사를 일으키면, 고의살인죄의 형벌에 가까운 3년이상의 유기자유형에 처하게 된다. 고의살인을 5년이상의 징역이나 사형에 처하는 것에 비추어 본다면, 현행 형법은 폭행치사라는 결과적 가중범에 대하여 결과에 대한 살인고의책임을 인정하는 사고방식과 크게 다를 바가 없다. 이 점이 더욱 극명하게 나타난 경우로는 예컨대 동일한 법정형을 두고 있는 폭행치상과 상해에서 뿐만 아니라 강도치사죄와 강도살인죄(구형법 제338조 참조)에서도 볼 수 있다. 강도치사는 강도행위 중에 타인을 부주의로 사망케 하는 행위이고, 강도살인은 강도행위 중에 타인을 부주의로 사망케 하는 행위이고, 강도살인은 강도행위 중에 타인을 일부러 사망케 하기 때문에 강도치사행위의 불법성과 비난가능성은 강도살인행위의 불법성과 비난가능성에 결코 동일할 수가 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 강도치사나 강도살인의 법정형이 동일하다는 것은 결과책임주의의 잔재라는 것을 웅변적으로 보여주는 것이다(다행히 1995년에 개정된 현행형법 하에서는 이와 같은 잔재가 많이 청산되었다).
_ 또한 강도행위라는 개념속에는 타인의 신체나 생명을 침해할 특유한 잠재적인 위험이 있기 때문에 강도행위는 절도나 사기행위보다 근본적인 형벌을 가하는 것이어서, 강도행위 때문에 치상이나 치사의 결과가 나타났다고 해서 다시금 그 결과 때문에 형을 특히 중하게 가중한다는 것은 동일한 법익에 대하여 두 번의 평가를 하게 된 셈이 된다. 그 점은 상해치사상죄나 현주건조물방화치사상죄, 강간치사상죄등 결과적 가중범의 규정의 모두에서도 그 기본범죄행위인 상해나 방화 또는 강간 등이 특히 치사나 치상을 야기할 위험이 크기 때문에 그 기본범죄행위 자체를 금지하고 있을 뿐만 아니라 또한 기본범죄행위에 대해 높은 법정형을 인정한 것이다. 위험한 기본범죄행위에 의하여 중한 결과가 발생하게 되었다면, 그 전체로서의 범죄불법성은 결과반가치적 차원에서 뿐[150] 만 아니라 행위반가치적 차원에서도 상승케 된다. 그렇기 때문에 기본범죄행위에 내재한 특유한 잠재적 위험이 그 기본범죄행위에 의하여 중한 결과로 발생하게 되었다면, 그 중한 결과를 근거로 형을 다소 가중하는 것은 합리성이 존재하지만, 위에서 언급한 바처럼 단순히 과실로 야기된 중한 결과에 대하여 고의책임을 인정한 경우나 또는 고의책임에 버금가는 책임으로 형벌을 특히 심하게 가중하는 것은 책임주의원리에 반한다 할 것이다.
IV. 결과적 가중범규정의 개선방안
_ 결과적 가중범이 책임주의의 한계를 침해하지 않으려면, 결과책임주의적인 사고방식에서 행위책임주의적 사고방식으로 전환해야 한다. 이를 위해서 범죄성립요건에서 뿐만 아니라 그 범죄의 법률효과면에서도 철저한 책임주의의 담보아래 현행 결과적 가중범의 규정을 개선해야 할 것이다. 이를 위해서 중한 결과발생에 대하여 단순한 예견가능성만을 요구하는데 그칠 것이 아니라 인식있는 과실이나 그리고 범죄유형에 따라 중과실이 요구됨을 명문화하고, 더 나아가 기본범죄행위 속에 내재한 잠재적인 특유한 위험이 그 기본범죄행위에 의하여 직접적으로 실현되는 그런 범죄행위만을 고유한 의미의 결과적 가중범으로 인정한다는 것도 명문화해야 할 것이다. 그렇게 해야만 결과적 가중범에 대해 특별히 형을 가중하는 합리적 근거가 담보될 수 있게 되고, 책임주의에도 상응하게 될 수 있다.
_ 그렇다 하더라도 결과적 가중범에 대한 형의 가중은 중한 결과에 대한 고의책임을 지우는 듯한 정도의 높은 형벌을 가해서는 안되고, 기본범죄와 중한 결과간에 실체적 경합의 범위를 초월하지 않는 법정형이[151] 합리적이지 아닐까 생각된다. 이런 점에서 현재 논의 중에 있는 형법개정안에 따르면 "결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과가 적어도 과실로 발생한 때에 한하여 중한 죄로 벌한다"라고 하여 현행형법상의 중한 죄로 벌한다는 표현과 아무 차이가 없으나, 그러나 예견가능의 요구 대신에 "적어도 과실로"라는 표현을 사용함으로써 현행형법보다 책임주의에 일보 접근하였다고 볼 수 있다. 그렇지만 결과적 가중범의 가중근거가 위에서 언급한 바처럼 기본범죄와 결과발생간의 내적인 직접 원인야기관계가 본질적 요소라면, "적어도 과실로"라는 표현의 가미만으로 부족하고, 다음과 같이 규정하는 것이 바람직하지 않을까 본다.
_ "결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과가 인식있는 과실이나 중과실에 의해 기본범죄행위의 직접적 원인으로 발생한 때에 한하여 중한 죄로 벌한다."
_ 그밖에 각 조문상의 규정에 있어서도 폭행치상과 상해의 법정형을 달리해야 하고, 폭행치사는 현행의 3년이상이나 되는 무거운 형벌을 10년이하의 유기자유형으로 하고, 상해치사도 역시 현행의 3년이상을 1년이상의 유기자유형으로 하면 합리적이지 않을까 사료된다. 그밖에도 강도치사와 강도살인죄의 법정형을 달리해야 되며, 이 점은 강도치상과 강도상해 그리고 해상강도치상과 해상강도상해에서도 또한 같다.

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