실질적 법치국가와 통치행위

목차

I. 서

II. 「통치행위」의 의의와 성격

III. 각국 판례의 변천


IV. 실질적 법치국가의「통치행위」

본문내용

하더라도 문제가 되는 것은 어느 범위까지 인정하느냐에 있다. 오늘날의 일반적인 경향은 통치행위의 범위를 극히 좁히는데 있다.
_ 프랑스에서도 법치주의의 발달과 함께 그 범위를 축소하여 가고있고 판례는 계엄선포후의 계엄당국의 개별적 집행행위를 재판적 통제를 받아야 하는 통상의 행정행위라고 보고 있다. 또한 통치행위를 공법에 있어서 오점이라고 부르며 그 반법치주의적 성격에 대하여 비판의 소리가 있고 미국에서도 정치문제의 확대경향은 법원의 위헌심사권의 붕괴를 의미하는 것으로서 정치의 무법상태의 영역을 확대치 않기 위하여는 정치문제에 대한 올바른 해석이 기대되고 있다.
_ 이러한 입장에서 볼 때 우리도 통치행위의 범위는 엄격하게 한정되어 해석되어야 할 것이다. 특히 어떤 사안이 국민의 기본적 인권의 보장에 관련된 경우 이를 통치행위라는 이유로 그 판단을 기피하는 것은 사법부의 책임의 포기로 볼 수 있다. 우리 헌법 제8조는 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 있음을 인정하고 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무가 있음을 천명하고 있다. 사법권은 국민의 기본적 인권의 보장을 위한 제도로서 그 존재이유가 있는 것이고, 모든 국민은 헌법 제24조에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리가 있으므로 국민의 기본권에 직결되어 있는 행위 및 실정법규에 요건이 규정되어 잇는 행위 등은 통치행위에 포함시켜 사법심사를 배제케 해서는 안 될 것이다. 이러한 점에서 전술한 대법원 제1부재정에서「오랜시일에 걸친 인류의 투쟁사를 통하여 인권의 존엄성을 보장하기 위한 확립된 제도로서, 국민은 법률적으로 훈련된 법관에 의한 재판을 받을 권리가 있다는 원칙이 부당하게 무시되어서는 아니 될 것이다」고 판시한 것은 높이 평가되어야 할 것이다.주50)
주50) 금도창, 계엄론, 박영사, 1968. pp.260 261.
_ 우리헌법 제53조 4항이 대통령의 긴급조치는 사법심사의 대상이 되지 않는다고 명문으로 규정하고 있는 것은 외국의 판례법과 우리 나라 판례로서 확립된 원칙을 재확인하고 이를 강조한 것이나 이 이외의 사항에 이러한 명문규정을 두지 않는 것은 그 해석을 판례와 학설에 따를 수 있는 길을 마련한 것이라고도 볼 수 있다.
IV. 실질적 법치국가의「통치행위」
_ 제2차대전 후 우리가「법의 지배」체제를 받아들일 시기는 세계사적 단계로서는 벌써「법의 지배」가 변천과정을 겪고 있는 시기였다. 법의 지배는 봉건적 내지 절대주의적 전제에 대한 bourgeoisie의 승리를 표현하여 그 범위내에서 인권보장제도의 제도적인 실현[44] 으로서 역사적으로 성립하여 왔다. 따라서 법의 지배의 운명은 그 역사적 기반인 근대시민사회의 운명에 의해 직접적으로 규정되어 왔다.
_ 자본주의경제의 독점단계에의 이행이라고 하는 경제법제의 작용을 반영하여 시민사회가 내포하는 모순을 전개하는 데 대응하여 19C말에 법의 지배도 스스로 모순을 나타내지 않을 수 없었다. 이러한 무순의 전개는 한편에 있어서 시민법체계가 동요하여 내부에서 이질의 사회법체계를 산출해 가는 과정으로서, 타방에서는 시민법체계 외부에 이와 대립하여 행정법체계가 성숙하여 가는 과정으로서 나타났다. 따라서 제2차대전후 우리가 수입한 법의 지배체제는 이러한 점에서 이중의 의미에 있어서 그 법칙의 관철을 필연적으로 저해한다고 하는 모순에 당초부터 직면하고 있었다. 법의 지배의 도입에 의하여 행정법체계는 민주화하여 행정권력에 대한 국민의 권리를 보장한다고 하는 역사적 과제가 변질된 법의 지배의 도입에 의해서는 해결될 수 없는 것을 의미한다. 공공의 복지라는 견지에서 서민의 이익을 옹호하기 위한 강력한 간섭을 실시할 목적으로부터 유래한「집행권의 우위」만을 받아들이는 결과가 된 것이다.주51)
주51) 도변양삼, 현대국가と행정권, 동경대학출판부, 1972. pp.3 10.
_ 행정이「법에 의한 행정」인 이상 행정권과 국민과의 관계가 권리의무의 관계이며 상호의 분쟁이 당사자로부터 독립한 제3자 즉 사법재판소에 의하여 해결되어야 한다고 하는 법치국가적 요청을 당연히 전제로 한다. 따라서 행정법이 법인 한 여하한 특수성이 있다고 하여도 이 원칙은 고수되어야 한다. 만고 이 원칙을 위협할 정도로 행정법체계의 특수성을 주장한다면 그것은 벌써 행정법이 아니며 거기에는 정치일반이 있는데 불과하다. 따라서 법률적 측면과 정치적 측면이 혼합하여 존재하는 구체적인 행정작용에 있어서 통치행위의 관념을 인정하여 이에 대한 사법심사의배제여부를 결정하는 기준도 법률, 정치 양측면의 비중의 차이와 실질적 법치국가적 요청에 합당하는 국민의 기본권보장과의 관계를 고려하여 결정되어야 한다.
_ 법률적 측면의 고려에 있어서는 실정법이 행정작용의 요건을 규정하고 있는 경우에는 그 법적 심사와 판단이 가능하므로 통치행위의 범위 밖의 사항으로써 사법심사의 대상에 넣어야 한다. 그렇게 함으로써 중요한 수정이 가하여진 법의 지배에 적응할 수가 있다.주52)
주52) 삼촌민정, 법の지배と행정법, 유비각, 1970. pp.32 35.
_ 실질적 법치국가 내지 사회적 법치국가적 행정의 구현이라고 하는 요구에 있어서는 사회적이라는 어의의 해석을 자연과학적인 면에서는 공동생활을, 윤리적인 면에서는 배려를, 정치적인 면에서는 생활보호를 의미하는 것으로 받아들인다면주53) 개인의 자유와 그 개인의 자기억제에 의하여 비로소 법치국가와 사회국가가 결합할 수 있는 지반이 형성될 수 있는 것이므로 그 지반을 유지 발전시키기 위한 구체적 행정작용은 역시 통치행위의 범위밖에 둠으로서 실질적 법치국가에 있어서의 행정구제가 확보된다. 즉 UN헌장을 수[45] 락하고 있는 각국이 그의 현실적 지반위에서 국민의 기본권보장을 위한 담보적제도로서 행정소송제도를 두었다면 국민의 기본권과 직결되어 있는 사항은 통치행위에 포함시켜 사법심사를 배제케 해서는 안될 것이다. 어느 것이 보다 국민의 기본권을 잘 보장하고 있느냐에 따라 법제도의 우열이 결정되는 방향으로 역사는 나아가고 있는 것이다.
주53) 각도풍치,「사회법치국の개념と권력분립」, 법제と정치の제문제, 대판대학법학회, 1962. pp.188 195.

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