행정소송에서의 직권심리 범위 ―행정소송법 제26조의 해석과 관련하여

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 변론주의와 직권탐사주의
1. 당사자주의와 직권주의
2. 변론주의와 직권탐지주의
3. 변론주의
4. . 직권탐지주의

Ⅲ. 행정소송에서의 변론주의와 직권탐지주의
1. 법 제26조의 해석
2. 견해의 대립
3. 법 제26조의 해석에 관한 판례의 입장

Ⅳ. 변론주의의 예외(직권주의의 적용범위)
1. 직권주의의 적용범위
2. 판례에 나타난 직권증거조사의 범위
3. 판례에 나타난 직권판단의 범위(주장책임과의 관계)

Ⅴ. 기타관련문제
1. 처분권주의와의 관계
2. 석명권과의 관계
3. 사정판결에 관한 주장·입증 책임

본문내용

주36) 대법원 1981.4.14. 선고 80누408 판결(공1981, 13905);대법원 1987.10.10. 선고 86누491 판결(공1988, 102)외 다수
_ 1984.3.13. 선고 82누259 판결(공1984, 713): 원고가 피고의 과세처분중 14.4평을 초과하는 건평에 해당하는 임대료 상당 수입누락이 있다는 사실을 시인하고 있음에도 불구하고, 원심이 원고의 주장을 넘어 피고의 과세처분 중 4.8평을 초과하는 건평에 해당하는 임대료 수입누락분을 익금가산한 피고의 처분이 위법하다고 판시한 것은 처분권주의에 반한다.
_ 1987.10.10 선고 86누491 판결(공1988,102): 이 사건 심리의 대상은 종합소득의 과세표준과 종합소득세액의 객관적 존부이므로 법원은 이 사건 종합소득세 부과처분의 위법 여부만을 심리하여야 할 것인바, 건물 양도에 따른 소득이 부동산매매업으로 인한 소득이라고 볼 수 없어 이를 부동산매매[57] 업으로 인한 소득으로 보아 한 종합소득세부과처분이 위법한 것이라고 인정하고서도, 위 건물양도에 따른 양도소득세를 산출한 후 그 초과부분에 한하여 위법하다고 판시한 원심판결 중에서 양도소득에 관한 부분은 처분권주의에 위반한 것이다.
_ 1989.12.26. 선고 88누9510 판결(공1990, 469): 원고가 공무원연금법 소정의 유족보상금 부지급처분의 취소를 구함에 대하여, 원심이 망인의 처인 원고는 산업재해보험법 소정의 유족보상일시금을 지급받을 권리가 있다는 이유를 들어 피고(공무원연금관리공단)가 한 유족보상금지급청구 부결처분이 위법하다고 판시한 것은 청구의 내용을 오해하여 원고가 청구하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 처분권주의(법 제8조 제2항,민사소송법 제188조에 반하는 위법이 있다.
2. 석명권과의 관계
_ 석명권이라 함은 당사자의 진술에 분명 모순 결함이 있거나 증명을 다하지 못한 경우에 사건의 내용을 이루는 사실관계 혹은 법률관계를 명백하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 또는 법률상의 사항에 관하여 질문을 하거나 증명을 촉구하는 법원의 권능을 말한다(민사소송법 제126조. 석명권은 법원의 의무이지만 그 적절한 행사에 의하여 변론주의의 형식적 적용으로 인한 불합리를 수정하고 적정하고 공평한 재판을 가능하게 한다는 점에서 법원의 의무이기도 하다.주37) 그러나 석명권의 행사가 강하게 요구되면 법원으로서는 당사자의 주장이나 증거의 제출과 관계없이 언제나 주장입증 등 일체의 면에서 배려하지 않으면 안 되므로 실질상 직권탐지주의화 되지 않느냐는 의문이 있다.
주37) 강현중, 전게서, 478면
_ 대법원 1992.3.10. 선고 91누6030 판결 주38) 은 행정소송에서의 법원의 석명권(의무)과 관련하여, "법 제26조의 규정은 행정소송에 있어서 원고의 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 있다는 뜻이 아니라 원고의 청구범위를 유지하면서 그 범위내에서 필요에 따라 주장 외의 사실에 관하여 판단할 수 있다는 뜻이고, 또 법원의 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위하여 행사하는[58] 것이지 그 정도를 넘어 당사자에게 새로운 청구를 할 것을 권유하는 것은 석명권의 한계를 벗어나는 것"이라고 전제한 후, 국세징수법 제214조 제1 항에 의한 압류처분에 대한 무효확인청구와 같은법 제53조에 의한 압류해제신청을 거부한 처분에 대한 취소청구는 각 독립한 청구이므로 원심이 이 사건 참가압류처분무효확인청구 소송의 심판의 대상이되지 아니한 피고의 참가압류해제신청에 대한 거부처분에 관하여 직권으로 심리판단하지 아니하거나 석명권을 행사하여 원고에게 예비적으로 위 거부처분의 취소청구로 변경하도록 권유하지 아니하였다고 하여 행정소송에 있어서의 직권조사의 범위에 관한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 있는 것은 아니라고 판시하였다.
주38) 공1992, 1327
3. 사정판결에 관한 주장 입증 책임
_ 사정판결이라 함은 취소소송에 있어서 그 심리결과 원고의 청구가 이유있는 경우라 하더라도 계쟁된 처분을 취소 또는 변경함이 현저하게 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 때에 그 청구를 기각하는 판결(법 제28조 제1항)을 말한다.
_ 사정판결에 관한 주장 입증책임은 행정청에게 있다고 보아야 할 것이나, 앞에서 본 바와 같이 법 제26조의 해석과 관련한 통설 판례의 입장은, 법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단할 수 있지만 당사자가 명백히 주장하지 아니하였다고 할지라도 일건 기록에 나타난 사실에 관하여는 직권으로 조사하고 이를 기초로 판단할 수 있다는 것이므로, 사정판결의 경우 사정판결의 구하는 명확한 주장이 없더라도 그 취지가 소송자료에 나타나 있고 사정판결을 하여야 할 사유가 인정되는 때에는 법원은 직권으로 사정판결을 할 수 있다고 할 것이다. 또한 일반 행정처분의 취소청구에 있어서는 처분의 위법성 판단시기에 관하여 대법원은 처분시설을 취하고 있으나, 사정판결에 있어서는 처분 이후 사실심 변론종결시까지 사이에 발생한 일제의 사정이 참작되어져야 하므로 판결시설의 입장이 타당주39) 하다고 보인다.
주39) 김석수,"사정판결," 사법논집 제5집, 789면.
_ 사정판결과 법 제26조의 해석에 관한 대법원판례는 당사자(피고)가 원심에서 사정판결을 하여야 한다는 주장을 하였고 기록상으로도 사정판결을 하여야 할 사정이 있다는 점이 나타나 있으면 당사자의 입증을 기다리는 데서 아나가 석명을 하거나 직권에 의하여 증거조사를 하는 등 적극적인 심리를[59] 하여야 할 것주40) 이나, 당사자(피고)가 원심에서 사정판결을 하여야 한다는 점에 관한 주장을 하지도 아니하였고, 또 기록상 사정판결을 하여야 할 사정이 있다는 자료가 현출되어 있지 아니하다면, 법원이 직권으로 이 점에 관하여 심리 판단할 의무는 없다.주41) 고 판시하고 있다.
주40) 대법원 1962.4.4. 선고 61누158 판결(집1②, 행1).
주41) 대법원 1991.11.8. 선고 91누2854 판결(공1992, 130).

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