2002년 사법고시 형법 2차 기출문제 강평

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2002년 사법고시 형법 2차 기출문제 강평에 대한 보고서 자료입니다.

본문내용

교사범인 경우 착오의 문제는?
甲에게 살인죄의 불능미수범 또는 부진정 결과적 가중범으로서의 중상해죄의 불능미수범의 죄책을 인정하는 이상, 乙에게 간접정범의 죄책을 지울 수는 없다. 불능미수범이지만 고의범으로 처벌되는 甲을 이용한 간접정범으로서 乙의 죄책을 지우는 것은 제34조 제1항의 법문에 정면으로 위반된다. 정범배후의 정범이론은 독일에서나 가능한 것이지, '우리 형법의 해석론'으로는 불가능하다. 이 점에 있어서 수험생들에게 냉철한 주의와 이해를 촉구한다.
乙이 甲에게 콘돔사용금지를 지시하였다는 전제에서는 乙의 범행교사와 甲의 범행승낙이라는 공범관계가 성립한다. 이 때 다소 무리가 있지만 乙에게는 상해의 범위에서 교사자의 고의를 인정할 수 있다고 본다. 피교사자인 甲에게는 살인 또는 중상해의 고의가 인정되므로, '교사와 착오'의 문제가 제기된다. (ⅰ) 甲의 살인과 乙의 상해 사이에서는 의문이 있을 수 있으나 量的 錯誤가 발생한다고 보아, 甲은 살인죄의 불능미수범, 乙은 상해죄의 불능미수의 특수교사범이 되고, (ⅱ) 甲의 중상해와 乙의 상해 사이에서도 量的 錯誤가 발생하므로 甲은 중상해죄의 불능미수범, 乙은 상해죄의 불능미수의 특수교사범이 된다. 사실관계에서 전제한 바와 같이 乙은 단순한 교사범이 아니라 '특수교사범'(제34조 제2항)의 죄책을 진다고 함이 타당하다.
丁이 자살하여 사망하였다는 결과는 乙에게 객관적으로 귀속시킬 수 없다(결과적 가중범의 성립에 있어서 직접성의 요건의 결여). 따라서 乙은 상해치사죄로서의 결과적 가중범의 죄책을 지지는 않는다. 또 상해치사죄의 미수범처벌규정이 없으므로 결과적 가중범의 미수의 문제도 논할 필요가 없다.
(2) 丙과 丁 사이의 착오의 문제
丙과 丁 사이의 착오는 乙에게는 '객체의 착오'가 된다고 본다. 이 때 구체적 부합설에 의하든 법정적 부합설에 의하든 그 착오는 무시된다.
[제2문의 1]
답안작성에서 취급해야 할 두 가지 큰 논점은 문제가 제시해 주고 있다. 모범답안 중에서 강평할 점만을 언급하기로 한다.
1. 공문서부정행사죄의 成否
사례와 관련된 공문서부정행사죄의 成否는 먼저 ① '사용권한없는 자의 용도에 따른 사용' 및 '사용권한없는 자의 용도 외 사용'이 각각 '부정행사'에 해당하겠느냐가 문제되고, 다음으로 ② 운전면허증을 신분확인용으로 제시하는 행위가 '용도에 따른 사용'에 해당하느냐 아니면 '용도 외 사용'에 해당하느냐가 문제된다. 이 중 ②의 문제에 있어서 판례의 변경이 있는 것이다. 따라서 ②에 관한 판례변경의 前後와 ①을 조합한 유형을 대상으로 해서 각각 '부정행사'에의 해당성 여부를 이론적으로 검토해야 할 것이다.
운전면허증을 신분확인용으로 제시하는 행위를 종전의 판례는 ① -② 의 조합으로서 공문서부정행사죄의 성립을 부정하였으나, 변경된 판례는 ① -② 의 조합으로서 공문서부정행사죄의 성립을 긍정한 것이다. 그런데 판례가 ① -② 의 조합에 대하여 공문서부정행사죄의 성립을 부정한다고 하더라도, 이론적으로는 ① -② 의 조합에 대하여 공문서부정행사죄의 성립을 긍정하는 소수설을 법률상 쟁점에 포함시켜 언급해야 할 것으로 본다.
2. 죄형법정주의상의 문제점
제시된 판례변경의 죄형법정주의상의 문제점은 유추적용금지원칙에 초점이 있는 것이 아니라, '소급효금지원칙'에 있다고 하겠다. 따라서 유추적용금지원칙과 관련하여 긴 논의를 전개하는 것은 바람직하지 못하고, 피고인에게 불리한 판례변경의 소급효를 인정할 것인가 하는 점을 정면으로 다루어야 할 것이다. 이 때 변경된 판례의 소급효를 '인정'하더라도 죄형법정주의에 위배되지 '않는다'는 입장에서는 피고인에게 '위법성의 착오'(금지의 착오)가 존재하므로 형법 제16조의 문제로 해결해야 한다는 주장이 있음을 반드시 언급하면서, 변경 전의 판례에 대한 피고인의 신뢰는 제16조의 "정당한 이유"가 될 수 있음을 밝힐 필요가 있다.
[제2문의 2]
이 문제는 오래 전부터 출제가 예상되어 오던 신용카드범죄의 죄책에 관한 것이다. 따라서 모범답안도 잘 작성되었다고 본다. 다만 누락된 논점을 지적하자면 다음과 같다.
1. 현금자동지급기에서의 현금인출행위에 대한 절도죄의 成否
비록 A로부터 현금인출승낙을 받았다고는 하지만 현금자동지급기 안에 있는 현금의 소유자와 점유자는 A가 아니라 현금자동지급기의 관리자(보통은 은행)라고 해야 할 것이므로, 현금자동지급기에서 현금을 인출한 甲의 행위가 지급기관리자에 대하여 절도죄를 구성할 것인가 하는 것은 주요논점에 속한다. 답안에서는 이 논점이 소홀히 취급되어 있다.
2. 현금인출행위에 대한 컴퓨터사용사기죄의 成否
2001년 12월에 있은 형법개정에서 컴퓨터사용사기죄(제347조의 2)의 행위태양에 "권한없이 정보를 입력"하는 행위가 추가되었으나, 취득행위의 객체에 있어서 '재물'이 제외되어 있다고 하는 허점은 여전히 남아 있다. 따라서 현금은 재물이지 결코 "재산상의 이익"에 해당한다고 해석할 수 없는 한, 현금인출행위가 컴퓨터사용사기죄를 구성하지 못한다고 결론을 내릴 수밖에 없다. 모범답안에서는 이러한 문제점에 관한 언급이 누락되어 있다.
3. 3회의 인출행위에 대한 죄수론
현금인출행위에 대하여 절도죄의 성립을 긍정하는 경우 그리고 컴퓨터사용사기죄의 성립을 긍정하는 경우에는 3회에 걸친 현금인출행위의 '罪數'를 논해야 한다. 즉 접속범 또는 연속범으로서 포괄일죄가 될 것인지 또는 실체적 경합범이 될 것인지가 논점에 속한다. 답안에서는 '공갈죄'에 대한 연속범 인정 여부만을 언급하고 있다.
4. 사문서위조와 위조사문서행사 사이의 죄수 기타
A의 신용카드로 매출전표에 서명하여 甲이 술값을 계산함에 있어서 사문서위조행위와 위조사문서행사행위는 실체적 경합범이 된다는 것이 판례의 입장이지만, 학설로는 법조경합설과 상상적 경합설이 있다. 판례가 항상 타당한 것은 아니므로, 비판적 관점에서 학설을 언급할 필요가 있다고 본다.
마지막으로 현금카드 갈취행위에 대한 죄책과 술값계산행위에 대한 죄책 사이에 실체적 경합범이 성립한다는 점도 언급해야 할 것이다. 현금인출행위에 대하여 별도의 범죄(예컨대 절도죄) 성립을 인정하는 경우에도 마찬가지이다.

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