예비죄에 관한 연구

목차

_ 1. 서 논

_ 2. 예비죄의 법적 성격에 관한 학설의 입장

_ 3. 예비죄와 공동정범 공범

_ 4. 예비죄의 미수

_ 5. 예비행위와 예비의사

_ 6. 결 논

본문내용

이하; 정성근, 형법총론, 483면 이하; 진계호, 형법총론, 673면; 백형구, 예비죄, 고시연구 1988.5, 81면.
주46) 이재상, 형법총론, 392면 이하; 안동준, 형법총론, 207면; 김성천/김형준, 형법총론, 473면; 손해목, 형법총론, 827면; 차용석, 예비죄, 고시계 1985.5, 72면.
주47) 동취지, 임웅, 형법총론, 310면 이하.
_ 주48) , 강도죄를 범하기 위하여 밧줄을 준비한다는 인식과 의사에서 '강도죄를 범할 목적'을 배제하면 아무 의미가 없다는 것이다. 기존의 학설들은 예비죄의 실행행위성과 이에 의한 구성요건으로서의 실체를 인정하기 때문에, 예비죄의 본질을 정확하게 파악하지 못하는 것이다. 예비죄에는 일반 고의범죄에서와 같은 실행행위성이나 구성요건의 실체가 없다. 그러므로 예비죄의 예비의사를 일반 범죄에서의 고의나 목적과 같은 의미로 이해해서는 안 되는 것이다.
주48) 문서위조죄는 행사할 목적으로 문서를 위조하는 범죄행위이다.
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_ 예비죄에서 '죄를 범할 목적'과 관련하여, "오직 타인의 범행을 위하여 예비하는 행위가 예비행위에 포함될 것인지"에 관하여는 학설의 다툼이 있다. 예비죄에서 '죄를 범할 목적'이란 "스스로 죄를 범할 목적뿐 아니라 타인에게 행위를 시킬 목적도 포함한다"는 입장에서 이를 긍정하는 견해주49) 도 있다. 그러나 이 견해는 타당하다고 할 수 없다.주50) 오직 타인의 범행을 위하여 예비하는 자의 의사는 예비의사가 아니라 방조의사(즉 다른 사람의 범행에 조력하려는 의사)이기 때문에, 타인예비는 명백하게 방조행위인 것이다.주51) 특수한 경우에 예외적으로 처벌하려는 제28조의 목적에 의하여, 예비죄를 확대해석해서는 안 될 것이다.
주49) 손해목, 형법총론, 830면; 차용석, 예비죄, 고시계 1985.5, 68면.
주50) 이재상, 형법총론, 395면; 정성근, 형법총론, 484면; 이형국, 형법총론연구 II, 482면; 배종대, 형법총론, 448면 이하; 김일수, 한국형법 II, 221면; 안동준, 형법총론, 208면; 임웅, 형법총론, 311면; 김성천/김형준, 형법총론, 476면.
주51) 경우에 따라서는 교사의 의사가 인정될 수도 있다. 그러나 이 경우에는 타인의 범행을 위한 준비행위가 아직 범행을 결심하지 않은 타인으로 하여금 범행의 결의를 하도록 만들어야만 한다.
6. 결 논
_ 우리 범죄론의 체계에서 범죄에 대한 가벌성은 원칙적으로 범죄행위의 개시에 의하여 인정될 수 있다. 따라서 미수죄는 원칙적으로 처벌된다고 이해하여야 한다. 다만 미수죄의 성립을 인정하기 곤란한 추상적 위험범이나 형식범에서는 그 미수죄가 대부분 처벌되고 있지 않다. 또한 형법은 경미한 범죄의 미수에 대해서도 형벌의 부과를 포기하고 있다. 따라서 범죄행위의 개시 이전에는 원칙적으로 불가벌이어야 한다. 다만 몇몇 중대한 범죄에 대해서는 범죄행위의 개시 이전이라도 형벌을 부과함으로써 해당범죄를 예방할 필요성이 형사정책적으로 인정되고 있다. 이에 따라 제28조는 "범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다"고 규정하였고, 형법각칙에서는 특별히 예외를 인정해야 할 몇몇의 중대한 범죄에 대해서 그 예비죄를 처벌하는 규정을 두고 있다. 즉 각칙에서 예비죄를 처벌하는 예외적 특별규정은 제28조의 '범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때'를 의미하는 것이다. 이러한 규정의 문언적 내용에서는 예비행위가 (구성요건적)실행착수의 행위가 아니라는 점을 분명히 하고 있다. 이와 같이 '예비죄에 대한 처벌규정이 아주 예외적인 규정'이라는 점과 '예비행위가 구성요건적 행위의 개시, 즉 실행착수로 평가될 수 없는 행위'라는 점으로부터 예비행위에 대해서는 독립범죄로서의 실행행위성이 부정되어야 한다.
_ 예비행위의 실행행위성이 부정된다면, 이에 대한 공동가공 행위나 교사 방조행위는 형[202] 법적으로 의미가 없어야 한다. 공동정범의 문제나 교사범 방조범의 문제는 모두 독자적인 범죄행위에 대한 것이어야 하기 때문이다. 특히 교사나 방조행위가 당연히 원칙적으로 처벌되는 것이 아니라 형법총칙의 특별한 규정에 의하여 비로소 그 가벌성이 인정될 수 있으므로주52) , 이러한 예외규정을 예외규정인 예비죄에 대해서 적용시킬 수는 없다. 현실적으로도 예비죄의 교사범 방조범의 문제는 기본범죄를 교사하거나 방조하였는데, 정범이 아직 실행의 착수에 나아가지 아니한 경우이다. 따라서 이 경우는 교사의 미수(제31조 2항, 3항)이거나 불가벌인 방조의 미수에 불과하며, 그 자체로 예비죄의 교사나 방조가 될 수 없다. 그밖에 특별한 예외규정인 예비죄에 대해서는 예비나 미수의 규정도 적용될 수 없다. 다만, 중지미수의 규정은 예비죄의 형벌보다 기본범죄에 대한 중지미수의 형벌이 경한 한도에서만 유추적용이 가능해야 한다.
주52) 이에 대해서는 이정원, 형법총론, 287면 참조. 정범은 '....하는 자'이므로 형법각칙의 규정만으로 당연히 처벌될 수 있지만, 이에 대한 교사행위나 방조행위가 처벌되기 위해서는 형법각칙의 규정만으로 처벌될 수 없기 때문에 이를 처벌하는 형법총칙의 규정이 필수적이다.
_ "예비죄는 기본범죄의 행위 개시 이전이라도 처벌된다"는 의미로 이해한다면, 예비죄의 주관적 요건은 범죄를 준비하는 의사(즉 예비의사)로 충분해야 한다. 이를 일반범죄와 동일한 차원에서 구성요건적 고의(예비고의)와 초과주관적 구성요건요소로서 '죄를 범할 목적'으로 분류하여, 목적범에서의 목적과 동일한 의미로 해석할 수는 없는 것이다. 이러한 해석은 예비죄를 독립된 범죄로 파악하는 결과가 될 뿐이다.
_ 독립범죄설은 예비죄를 독립범죄로 파악함으로써 처벌이 불가능한 방조의 미수까지 처벌하는 오류를 범하고 있다. 또한 발현범죄설에서도 예비죄를 수정적 구성요건으로 파악함으로써 예비행위의 실행행위성을 인정하기 때문에 예비죄와 관련된 구체적인 경우에서 논리의 일관성을 잃고 있는 것이다. 예비죄는 있는 그대로 '독립된 실행행위 이전의 (발현)행위가 특별히 처벌되는 경우'일 뿐이다.

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예비죄에 관한 연구,   예비죄,   형법,   범죄