독일보통거래약관규제법 일반조항에 대한 고찰

본문내용

보통이다.주114) 제9조를 적용하는데 어려운 점은 法律問題(Rechtsfrage) 즉, 어떤 AGB規定의 規律을 約款使用者의 契約相對方에게 不相當하게 不利益한 것으로 볼 수 있는지 여부의 判斷에 있는 것이다. 이러한 價値評價의 問題(Wertungsfrage)에서 法官은 "疑心스러운 때에(im Zweifel)" 當該 AGB規定의 有效도 無效도 이를 인정해서는 아니되며 그의 疑問을 克服해서 決定을 내려야만 한다. 그러나 이러한 法官의 決定責任은 제9조 제2항의 評價原則(Bewertungsregel)에 의해서 가벼워진다. 왜냐하면 法律 자체가 典型的으로 "疑心스러운 때에" 내려야 할 正當한 評價上의 結論 當該 AGB의 不相當性의 認定 을 明示해 주고 있기 때문이다. 이러한 法律問題에 있어서는 事實問題에 관한 立證責任分配의 原則이 적용될 여지가 없는 것이다.
주114) 事例硏究(Modellversuch)에 의하면 立證責任問題는 결정적으로 중요한 구실을 하지 않는다. Schlosser in S/C/G 273; Limbauch, ZRP 75, 118; 事實問題 立證問題는 AGB의 內容統制에 있어서 副次的인 구실만을 할 뿐이다. 왜냐하면 판단을 함에 있어 중요하고도 충분한 事實資料(條項의 文言, AGB의 全內容, 法律行爲의 類型, 典型的인 利益狀況 등)은 다투어지지 않는 事實關係로부터 나오고 또 副次的으로 판결상 중요한 대부분의 事實은 보통 다투어지지 않는 訴訟資料(Prozessstoff)로부터 나오기 때문이다. 이 한도 내에서는 AGB-G를 起草할 때 立證責任(Darlegungslast)의 문제에 쏟은 노력은 지나친 것이었다. U/B/H, 4. Aufl., 9 Rdn. 117.
_ Brandner도 "제9조 제1항의 一般條項은 有效의 推定(Wirksamkeitsvermutung)[76] 도 無效의 推定(Unwirksamkeitsvermutung)도 포함하고 있지 않다"고 함으로써주115) 실제로 이와 동일한 견해를 나타내고 있다(즉, 제9조 제1항은 法律問題에 관한 것이므로 事實問題에 관한 立證原則이나 推定이 인정될 수 없다는 뜻). 그러나 그가 제2항에 대해서 사용한 "無效의 推定(Unwirksamkeitsvermutung)"이란 表現주116) 에 대해서는 推定이라고 하는 것은 事實問題에 관한 立證原則을 의미하는 것이라는 異議가 用語論上 提起될 수 있다. 제2항에는 推定이란 立證原則도 들어 있지만 그 주된 의미는 事實의 領域에 있는 것이 아니라 法的 評價의 領域에 있는 것이다.
주115) U/B/H, 3. Aufl., 9 Rdn. 86.
주116) U/B/H, 3. Aufl., 9 Rdn. 87.
_ Trinkner는 一般條項에 관한 그의 提案에서 立證責任分配規律을 法的 評價에까지도 미치도록 하자고 주장한 바 있다.주117) 이 견해에는 따를 수 없다. Trinkner는 어떤 規律의 公平性에 대한 立證責任을 當該 規律의 規定者에게 지우는 BGB 제315조 제3항주118) 의 類推를 根據로 하고 있으며, 1969년 6월 30일의 BGH判決주119) 을 내세우고 있다. 이 判決은 公平性(Billigkeit)은 "請求權을 낳게 하고 原告가 一般的인 立證責任分配規律에 따라 立證해야만 하는 事實에 속하는 것"이라고 언급하고 있다. 그러나 立證할 수 있는 것은 公平性 그 자체가 아니라 公平性에 대한 結論을 끌어 낼 수 있게 하는 事情뿐인 것이다. 즉, BGB 제315조 제3항에서는 給付의 確定時에 債權者의 利益뿐만 아니라 債務者의 利益도 고려되었다는 事情만이 立證될 수 있을 뿐이다. 따라서 Trinkner의 主張의 根據는 타당치 못하다.
주117) Trinkner, BB 73, 1502.
주118) 315 BGB〔一方當事者에 의한 給付의 確定〕(1) 契約當事者의 一方이 給付를 確定해야 하는 경우에 의심스러운 때에는 公平한 裁量에 의해서 確定해야 한다. (2) 確定은 相對方에 대한 意思表示로서 이를 한다. (3) 公平한 裁量에 의해서 確定해야 하는 경우에는 그 確定이 公平해야만 相對方에 대해서 拘束力이 있다. 그 確定이 公平하지 아니한 때에는 判決로서 確定하며, 確定이 遲滯되는 경우에도 또한 같다.
주119) NJW 69, 809=DB 69, 1017.
_ 생각컨대, 모든 評價를 고려해서 公平하다고 내린 判斷이 正當化되는가의 여부는 立證할 수 있는 事實問題가 아니라 法適用에 관한 法律問題인 것이다.주120)
주120) Neumann/Duesberg, JZ 52, 705, 707; BGH v. 29. 11. 65, NJW 66, 539, 540; BAG v. 21. 12. 70; NJW 71, 1149.
三. 맺는말
_ 우리 나라에서는 獨逸과 같이 普通去來約款의 規制에 관한 特別法이 아직 制[77] 定되어 있지 않고, 約款의 本質에 대한 定說이 없으므로 성급하게 AGB에 대한 立法論이나 規制論보다 解釋論에 중점을 두어야 한다는 주장이 있다.주121) ` 그러나 約款의 本質을 어떻게 보든 간에 현실적으로 約款의 使用은 우리 나라에서도 차츰 日常化되어 가고 있고 그 問題點이 예전과는 다르게 빈번하게 露出되고 있다. 이러한 상황을 고려할 때 AGB의 立法論이나 規制論이 성급한 감은 없지 않지만 그 重要性은 결코 부인될 수는 없을 것이다. 그리고 規制論과 解釋論은 그 內容上 서로 밀접한 관련을 맺고 있다고 본다. 解釋論上의 여러 結論들이 規制論에 反映되어야 하고 또한 規制論上의 問題點들이 解釋論에 의해서 克服되어야 하기 때문이다. 문제는 規制論이든 解釋論이든 AGB에 대한 論議로 收斂되어 理論의 統一的인 體系를 세워야 할 것이고 궁극에 가서는 特別法이 制定되어야 한다는 데에 있다.
주121) 李範燦, 普通去來約款의 解釋論序說, 商事法의 現代的 課題, 孫珠瓚博士華甲紀念論文集, 28면 29면.
_ 이 글은 獨逸의 學說이나 判例에게 提起되고 있는 AGB-G 제9조의 適用上의 문제점을 소개하였다. 그러나 우리의 AGB에 대한 理論이 成熟되기 위해서는 단순한 獨逸의 學說이나 判例의 소개에 그쳐서는 안 되고 이들에 대한 批判과 우리 法에로의 受容을 위한 努力이 뒤따라야 할 것은 물론이다.

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