법인의 본질

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65) Savigny, (註 29), 277.
주66) Ibid., 278.
주67) Ibid.
주68) Flume, (註 6), 12.
_ Savigny가 法人의 "擬制"(Fiktion)라고 한 것은 "個個人間의 自然的인 權利能力"에서의 "自然的인 信賴"의 자리에다, 法人에 있어서는 그 信賴를 國家에 의하여 賦與되는 權利能力으로 代置시켜 놓은 것이다. 그래서 Savigny는 "擬制와 國家의 許可를 相互 엇물리게 하고 있다."주69) 따라서 國家의 許可를 통하여 社會形象이 擬制로서 이룩되는 것이 아니고, 실제로는 社會形象을 위한 權利能力의 "信賴"가 문제이다. 法人의 成立에 特殊한 信賴가 必要하다고 하는 것은 오늘날에 있어서도 法人論의 한 部分을 이루고 있다. Gierke에 있어서 조차도 이러한 "信賴"의 要求는 문제 밖이었다. Gierke에 있어서는 團體人은 "오직 法文에 의한 人이고" 法이 "團體人에게 人格權을 주거나 말거나"할 수 있었다.주70)
주69) Wieacker, (註 19), 366; 同旨:Flume, (註 6), 12.
주70) Gierke, (註 20), 471.
Ⅳ. Savigny理論에서의 權利能力과 行爲能力의 問題
_ "法人의 本質"(Wesen der juristischen Personen)은 Savigny에 따르면 "오직 財産能力의 私法上의 固有性에서 찾을 수 있다."주71) Savigny의 理論에 따르면, 法人인 形象에는 아무런 行爲能力이 없는데, 왜냐하면 行爲能力이란 "法人"의 "擬制"에 의하여 補充될 수 없기 때문이다. 여기에서 法人의 權利의 問題가 발생한다. Savigny는 言及하기를 "特別한 家族關係와 몇 개의 개개 重要하지 않은 事例의 경우를 除外하고는, 財産權은 그 自體에 의하여 成立되는 것이 아니고, 오직 行爲에 의하여 取得될 수 있을 뿐이다.주72)
주71) Savigny, (註 29), 239.
주72) Ibid., 282.
_ "Savigny주73) 는 法人의 根本問題를 분명히 하였는데,"行爲는 하나의 思考하고, 意慾하는 存在를 前提로 하는데, 이는 곧 法人이 단순한 擬制가 아니라고 하는"점이다.
주73) Ibid..
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_ Savigny에 있어서 "法人의 自然的인 行爲無能力"(Die naturliche Handlungsun fahigkeit der juristischen Person)주74) 은 當然한 것이었다. Savigny는 또한 行爲能力의 問題와 관련하여 社團을 그의 構成員과 混同하는 理論에 反對하였다. 自然法에서[89] 도 代表되었던 意見과는 달리, Savigny는 有機體에서 조차도 法人으로서의 社團과 그 構成員과의 嚴格한 分離를 主張하였고, 이에 관하여 "만일 例外없이 모든 個個人이 共同으로 行爲하였다고 하여 이것을 우리가 法人으로서의 理念的 存在가 行爲한 것처럼 볼 수가 없다."주75) 고 하였다.
주74) Ibid., 283.
주75) Ibid.
_ 權利能力과 行爲能力간의 "모순"(Widerspruch)은 Savigny에 있어서 "人爲的 모습으로서의 代表를 통하여 解決될 수 밖에 없는데,"주76) 이는 法人에 있어서는 "法人의 機關"(durch ihre Verfassung)에 의하여 해결된다. 法人의 機關에 의한 法人의 代表는 Savigny에 있어서 法人의"現存"를 表示하는 것이다. 이에 관하여 Savigny는 "法人의 實質的인 現存은 一定한 個別的 人間의 代表되는 意思에서 연유되는데, 이 意思는 擬制의 결과로서, 法人의 고유한 意思로 간주된다"주77) 고 하였다. 法人의 機關에 있는 代表者의 行爲가 法人의 고유한 行爲로 "간주"되는 것은 Savigny에 있어서는 전혀 문제되지 않았다. 이와 관련하여 Savigny는 "그 속에 곧 法人의 本質이 있다."(Darin besteht eben ihr Wesen)주78) 고 간결하게 言及하고 있다.
주76) Ibid.
주77) Ibid., 312.
주78) Ibid., 292.
_ Savigny의 이러한 見解는 代表者를 통한 法人을 위한 占有取得과 관련하여 어려운 問題를 提起하는데, 이는 占有가 "순수한 사실상의 自然(本質)"을 갖고 있기 때문이다. 이 점에 관하여 Savigny는 "法人의 一般的 代表者나 前任者가 占有取得과 관련하여서는 法人의 位置에 代表하도록 함으로써"주79) 이 난점을 해치웠다고 아주 非論理的으로 說明하고 있다.주80)
주79) Ibid.
주80) Flume, (註 6), 15.
_ Savigny에 있어서는 法人은 不法行爲無能力者인데 이는 다음과 같은 思考에서 당연히 나오는 결론이다. 즉 "刑法이란 생각하고, 의욕하고, 느끼는 存在로서의 自然人하고만 관련을 맺고 있다. 法人은 전혀 그러한 存在가 아니고 , 오직 財産만을 갖는 存在이기에 완전히 刑法領域 밖에 있다"주81) 고 하였다. 또한 Savigny는 不法行爲로부터의 民法上의 責務도 否認하였는데, 그 根據는 "모든 참된 不法行爲는 故意와 過失을 前提로 하며, 이는 곧 意慾과 歸屬이 뒤따라야 하는데 法人에는 未成年者나 미치광이에서 보다도 그러한 要素가 덜하다"주82) 는 데 있다.주83)
주81) Savigny, (註 29), 312.
주82) Ibid., 317.
주83) Flume, (6), 15.
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三. 結 論
_ 이상에서 筆者는 Savigny의 法人論을 von Gierke와 Rittner의 硏究와 比較해 가면서 論議를 펼친 Flume의 硏究結果를 中心으로 하여 "法人"用語의 導入經緯, Savigny의 法人論의 擬制說로서의 誤解, Savigny理論에서의 法人의 成立問題와 權利能力 및 行爲能力의 問題를 살펴 보았다. 맨처음 拙稿를 始作하면서 言及한 바와 같이, 우리 나라의 商法學界에서도 民法學界에 그 硏究를 미룰 것이 아니라, 法人에 관한 基本的인 토대에 관한 論議부터 있어야 되리라고 생각한다. 왜냐하면 모든 會社에 法人格을 認定하고 있는(商法 제171조) 商法에서야말로 法人에 관한 理解가 絶對로 必要하기 때문이다. 그런 연후에야 비로소 法人格否認論이라든지 혹은 責任實體把握論 혹은 責任實體透視論을 다루는 것이 順理라고 느낌은 단순히 나만의 獨白이 아닐 것이기 때문이다.

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