소유의 의사에 관한 민법상의 규정

본문내용

라고 되어 있었으나주45) 그것보다 더 重要한 要件으로「權原」의 存在를 必要로 하였다. 따라서 「自己의 [90] 所有物인 것처럼 占有하는 意思」를 가지고 하는 占有一般이 通常取得時效의 要件을 充足하는 것이 아니고 그中「權原」에 基한 것만이 그 要件을 具備하는 것이었다. 그 結果 占有訴權의 要件으로서의 所有의 意思와 通常取得時效의 要件으로서의 所有者意思와는 반드시 一致하는 것이 아니었다. 이와 같은 學說史를 背景으로 生覺한다면 占有訴權의 要件으로 된 所有者意思를 直接 그것과 關係없는 取得時效의 要件으로서의「所有의 意思」와 全혀 同一內容의 것으로 보아 그 解釋에까지 擴張하고 또한 普通法上 通常取得時效의 要件으로서의「權原」이 要求된 事實을 無視하고 그와 같은 所有者意思 一般이 取得時效의 要件인 占有에 있어서의「所有의 意思」 바로 그것이라는 見解는 正當하다고 볼 수 없다 하겠다.
주45) Windsheid, Lehrbuch des Pandektenrechts Bd. I 175a.
2. 民法245條 1項의「所有의 意思」
_ 民法 245條 1項의 長期取得時效를 眞正한 權利者를 保護하기 爲한 制度 卽 證據를 잃은 眞正한 所有者로 하여금 所有權의 證明을 容易하게 하는 趣旨인 것으로 생각한다면 그 要件인 占有에 있어서의「所有의 意思」의 有無를「權原」의 客觀的性質만으로 決定한다거나 所有權의 移轉을 目的으로 하는 去來行爲에 基한 것이 아니면「所有의 意思」에 의한 占有라고 認定될 수 없다고 하는 것은 理論上 矛盾된다. 그와 같은 權原의 主張立證이 簡單하게 成立될 수 있다면 長期取得時效制度에 依하여 所有權의 證明을 容易하게 할 必要는 처음부터 存在하지 않기 때문이다. 프랑스民法이 短期取得時效와 長期取得時效를 通하여「眞正의 占有」卽 所有者名義를 가지고 하는 占有를 그 要件으로 하면서 短期取得時效에 있어서는 時效主張者가「正權原」을 積極的으로 立證할 것을 要求하고 있으나 長期取得時效에 있어서는「眞正의 占有」의 推定規定에 의하여 時效主張者의 立證의 負擔을 輕減하고 그 占有가 容假의 占有인 것을 相對方 이 主張立證할 것을 要求하는 것도 이와 같은 配慮에서 나온 것이라 生覺된다. 그러나 한편 그렇다고 하여「權原」이 民法 245條 1項의 長期取得時의 要件인 占有에 있어서의「所有의 意思」를 認定하는 基礎가 全혀 될 수 없다고는 할 수 없다. 이 境遇에도 「權原」의 立證이 可能한 境遇에는「權原」은「所有權이 存在한[91] 다.」는 强한 推定을 生기게 하는 原因이 되므로 이것에 依하여「所有의 意思」를 認定할 수도 있기 때문이다. 實務에 接하여 보면 登記簿取得時效의 要件인「無過失」의 立證이 되지 않는 事案에 있어서 長期取得時效의 成立이 問題로 된 境遇에는「權原」에 依하여「所有의 意思」가 認定되는 事例가 많다.
_ 그렇다면 이 境遇의「所有의 意思」를 어떻게 把握하여야 할 것인가가 問題된다. 長期取得時 效制度의 趣旨가 위와 같다면 極히 抽象的이기는 하나「占有取得의 原因이 무엇인가를 不問하고 占有者가 同時에 不動産의 所有者인 것이 틀림없다는 强한 推定을 生기게 하는 占有가 "所有의 意思"를 가지고 하는 占有」라고 할 것이다. 具體的으로 어떠한 境遇에 이에 該當하는가는 結局 에는 各個의 具體的인 事案에 따라 判定할 수 밖에 없다. 이點에 關하여 하나의 示唆를 주는 것 은 隣接土地의 一部를 自己의 所有로 믿고 占有를 開始한 事案에 關하여 「所有의 意思」를 是認 한 위에서 본 大法院 73다559,560號 事件의 判決이 아닌가 生覺된다. 그 事案을 다시 整理하여 보면 ① 甲土地의 所有者가 甲土地에 隣接한 乙土地의 一部인 丙土地를 占有할 것 ②丙土地는 甲土地의 一部인 것처럼 담장과 門柱로서 乙土地와의 境界를 만들어져 있을 것 ③甲土地의 所有者는 丙土地가 그 所有의 甲土地의 一部로 믿었을 것 ④이에 對하여 乙土地의 所有者는 異議를 提起하거나 其他 아무런 關心을 나타내지 아니였을 것 等의 事情이 있는 境遇에 甲土地所有者의 丙土地의 占有에는「所有의 意思」가 있다고 認定할 수 있는 것이 된다. 勿論 이 判決은 隣接土地의 一部를 占有한 事案이고 또한 위와같은 事情이 存在하면「所有의 意思」가 있다고 認定되기는 하지만 그中 한가지의 事情이 빠지거나 다른 事情이 追加된다고 하여 반드시「所有의 意思」가 否定된다고는 할 수 없는 것이다. 結局 具體的인 事案에 따라 그때그때 여러 事情이 參酌되어 「所有의 意思」가 認定된다고 하겠다.
3. 結 語
_ 以上에서 우리는 民法 245條의「所有의 意思」가 判例上 具體的으로 어[92] 떠한 形態로 認定되고 또 否定되었는가의 槪觀으로부터 始作하여 取得時效制度의 沿革과 프랑스 獨逸 및 日本의 立法例와 우리 民法의 不動産取得時效制度 및 그 存在理由를 考察하였다. 그리하여 民法 245條의 不動産取得時效는 第1項의 長期取得時效와 第2項의 登記簿取得時效와의 사이에 그 沿革과 存在理由를 달리하고 있다는 것. 따라서 그 要件인「所有의 意思」도 字句는 같지만 名其 그 沿革과 存在理由에 對應하여 달리 解釋하여야 한다는 것. 卽 登記簿取得時效의 境遇에는「所有의 意思」의 有無는 通說과 判例가 說明하는 바와 같이 占有取得의 原因인 權原의 客觀的性質 다시 말하면 그것이 去來行爲에 基한 것인가의 與否에 依하여 定하여지나 長期取得時效의 境遇에는 그와 같은 基準은 妥當하지 않고 占有者가 同時에 所有者임이 틀림없다는 强한 推定을 생기게 하는 具體的인 事情이 存在하는가의 與否에 따라 決定하여야 한다는 것을 밝혀 보았다.
_ 이는 筆者가 平素 民事實務를 取扱하면서 疑問나는 것을 整理하여 본것이다. 實際 實務에 接하 여 보면 不動産所有權을 둘러싼 紛爭이 壓倒的으로 많고 그 紛爭에는 大部分 豫備的인 것이기는 하지만 取得時效에 關한 主張이 되어 있다. 그리고 그 主張에는 本稿의 目的인「所有의 意思」 가 그 前提로 되어 있는 것이다. 그러므로 民事紛爭에는 이「所有의 意思」가 큰 比重을 차지하 고 있다 할 것인데 이를 깊이 다룬 硏究는 찾아 볼 수 없었다.
_ 그리하여 筆者는 斷片的인 書籍을 參考하여 나름대로의 所見을 적어보았다. 筆者의 能力으로서 는 매우 힘겨운 일이어서 그 理論構成에 無理가 있지 않을까 걱정된다. 많은 꾸지람이 있기 바란다.

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