민법과 상법상의 표현대리규정

본문내용

루기로 하고 本稿에서는 생략한다.
_ 따라서 결국 本稿에서는 民法上의 규정(구체적으로는 民法 第125條)과 商法 第24條와이 적용관계만을 다룬다.
2. 民法 第125條와 商法 第24條의 適用關係
_ 民法 第125條의 授權通知가 있다고 인정되는 경우에 아울러 名義貸與關係도 병존한다면, 民法 第125條와 商法 第24條 중 어떤 규정을 적용할 것인가?
_ 이에 관하여 학설은 아무런 언급을 하고 있지 않다. 판례는 「원고가 表見代理에 해당된다고 할 것이라는 사실만을 주장하더라도 名義貸與關係의 有無 등을 審理判斷하여야 할 것이다」라고 한다.주25) 또 많은 판례가 名義貸與關係가 있는 경우에 民法 第125條를 적용하여 본인의 책임을 인정하고 있다.주26) 따라서 우리 판례는 양조의 중첩적용을 인정하는 입장을 취하고 있다.
주25) 大判 64.11.17, 64 다 1020.
주26) 大判 64.4.7, 63 다 638; 同 64.11.27, 64 다 1020; 同 71.5.31, 71 다 847.
_ 과연 이러한 태도는 정당한가? 생각건대 商法 第24條의 모델인 日本商法 第23條는 名義貸與의 경우에 民法 表見代理規定上의 요건을 적용시키면 제3자의 보호가 불충분하다는 경험을 토대로 후자규정상의 요건을 완화하여 去來安全保護를 일보 진전시키고자 하는 취지에서 신설된 것이다.주27) 또 양규정의 요건을 보면 民法 第125條의 요건이 商法 第24條의 요건보다 엄격하고, 따라서 제3자로서는 商法 第24條의 적용을 받는 것이 유리하다. 즉 전자에서는 본인이 제3자에 대하여 授權事實을 通知할 것이 요구됨에 반하여, 후자에서는 단지 名義者가 名義借用人에게 名義使用을 許諾하는 것이 요구된다. 또 전자에서는 제3자가 善意 無重過失이어야 보호받음에 반하여, 후자에서는 제3자가 善意이면 보호받는다. 더 나아가 效果面에 있어서도 후자에 의하는 것이 제3자에게 더 유리하다. 즉 전자에서는 제3자는 본인에 대하여 책임을 묻는 것과 제3자에 대하여 책임을 묻는 것(즉 民法 第135條에 기하여 無權代理人에 대하여 履行責任을 묻는 것)이 선택적으로[698] 인정될 뿐이나, 후자에서는 제3자는 양자의 책임을 동시에 물을 수 있다.
주27) 前註 7) 참조.
_ 따라서 商法 第24條의 요건이 갖추어진 경우에는 民法 第125條의 적용을 문제삼을 필요없이 오직 상법 동조만을 적용하는 것이 상법 동조의 취지에 적합할 것이다. 다만 상법 동조는 名義借用人이 商人인 경우에만 적용될 수 있으므로 非商人에 대하여는 언제나 民法 第125條가 적용될 것이다. 이렇게 볼 때 원칙적으로 양조의 중첩적용을 허용하는 판례의 태도는 부당하다고 할 것이다. 다만 名義貸與關係가 있으나 名義人이 商人이 아닌 경우에 판례가 民法 第125條를 적용하는 것은 부당하지 않다 할 것이다.주28)
주28) 이 문제에 관하여 日本에는 세 가지의 상이한 입장이 있다. 제1의 입장은 양조의 적용대상은 실질적으로 같고, 다만 그 거래가 民事去來인가 商去來인가에 따라 적용법조가 달라진다고 하는 견해이다(京都地判 昭 25.6,21, 下民集 1.6.958; 白川和子, 商事判例硏究, 昭 25.18,97). 제2의 입장은 양조는 적용요건을 달리한다는 견해이다. 즉 日本民法 第109條(우리 民法 第125條)에서는 본인이 제3자에 대하여 타인에게 일정한 사항에 관하여 代理權을 주었다는 뜻의 通知를 하였을 것이 요구됨에 반하여, 日本商法 第23條(우리 商法 第24條)는 단지 名稱의 使用許諾이 있음이 요구되고 특히 이 명칭의 使用許諾은 行爲에 의하여서뿐만 아니라 不作爲에 의하여서도 즉 타인이 자기의 상호를 사용하는 것을 알고 이를 저지하지 않음으로 해서 행하여질 수 있다고 하는 견해이다(大阪地判 昭 25.10.24, 下民集 1.10.1691; 小町谷燥三, 商事判例硏究, 昭 28.49,245). 제3의 입장은 모두 본인의 一定한 행동에 기하여 타인의 거래가 자기의 거래와 같이 보이는 外形을 조성한 경우에 그러한 外形을 信賴한 제3자에 대하여 책임을 져야 하는 것이란 점에서 그 根本趣旨가 동일하고, 따라서 양조의 適用對象에는 구별이 없고 구체적 사안에 대하여 어느 法條를 적용하든 상관 없다 따라서 구체적 사안에 있어서 본인의 책임이 인정되느냐를 판단함에 있어서는 양조를 모두 참작하여야 한다 는 견해이다(最判 昭 35.10.21, 民集 14.12.2661; 未澤明, 前揭書, 64면 이하). 필자의 견해는 이 중 제2의 입장에 해당하고, 우리 판례는 제3의 입장에 해당한다.
그런데 제2의 견해에 대해서는 「(日本)民法 第109條는 본래는 代理權授與의 表示가 있을 것을 요건으로 하지만, 동조의 취지는 확장되어 自己의 名稱의 使用을 許諾한 경우에까지 그 적용범위가 확대되었기 때문에 授權事實의 通知인가 名稱의 使用許諾인가에 의하여 동조의 적용과 商法 第23條의 적용과를 구별하는 것은 구체적으로 곤란하다. 또 (日本)民法 第109條에 의한 授權事實의 通知는 반드시 明示的임을 요하지 않으며, 默示에 의하여도 성립한다고 한다면 양법조의 적용을 구별하는 것은 더욱 곤란하다」(未澤明, 前揭書, 64면)고 하는 비판을 가하는 견해가 있다.
그러나 이 견해는 법의 명문규정 및 商法 第24條를 신설한 법의 취지에 반한다.
民法 第125條는 분명히 代理權授與의 表示가 있을 것을 요건으로 한다. 동조를 名義의 使用을 許諾한 경우 따라서 널리 間接的 默示的인 代理權授與通知가 있는 경우 까지 擴大適用하는 것은 학설 판례에 의한 것으로서 商法 第24條가 신설되지 않은 상태에서는 거래보호를 위하여 民法 第125條를 위와 같이 擴大解釋하는 것이 타당할 지 모른다. 그러나 상법이 第24條를 신설하여 간접적인 代理權授與의 通知의 한 형태로서 名義使用의 許諾이 있은 경우를 별도로 규정하고 있음에도 불구하고 여전히 民法 第125條를 商法 第24條 신설 전과 마찬가지로 여전히 확대해석하는 것은 상법 동조를 무의미하게 만드는 결과가 된다. 商法 第24條와 民法 第125條가 명문으로 그 적용요건을 달리함을 밝히고 있음에도 불구하고 상법 동조가 없었던 상태에서의 解釋論에 기하여 양조의 구별을 말살하는 것은 수긍할 수 없다.

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