신탁행위의 기초

목차

I. 번역의 동기와 그 대상
1. 번역의 동기
2. 信託行爲에 관한 문헌

II. 독일에 있어 信託行爲의 기초(학설과 판결에 있어서 信託의 기초)
1. 信託行爲 理論의 發生
2. 判決을 통한 발전
3. 制限物權으로서의 信託의 理論 (게르만 혹은 독일법상의 信託)
4. 현재의 信託理論

III. 「독일에 있어 信託行爲의 기초」에 관한 내용의 要旨
1. 信託行爲理論의 발생
2. 判決을 통한 「信託行爲理論」의 발전
3. 독일 고유(게르만)의 信託行爲理論
4. 현재의 信託行爲理論

본문내용

그러한 요건으로, 신탁자가 신탁재산을 수탁자에게 직접 양도하는 경우에만 신탁관계가 성립한다는, "직접성원칙(Unmittelbarkeitsprinzip)"을 든다. 이것은 "間接代理(indirekte Stellvertretung)"에 대한 관계에서 信託을 구별짓기 위함이다. 즉 상대방의 위임에 의해 그의 계산으로 그러나 자신의 이름으로 처리하는 경우에 일반적으로 신탁관계가 존재한다고 할 때, 信託과 間接代理와의 구별이 모호해지기 때문이다. 여기서 판례는 間接代理와 경계짓는 信託의 요건으로서, 신탁자로부터 수탁자에로의 신탁재산 양도의 直接性을 요구한다.
_ 3) 그 후의 판례는 신탁관계 성립의 요건에 대해 신축성을 보인다. 예컨대 상점을 신탁적으로 부인에게 양도하고, 부인은 그 상점에서 나오는 수익으로 토지를 구입한 경우에, 그 토지에 대해 신탁관계가 성립하는지에 관해, 판례는 이것을 넓은 의미에서의 신탁관계로 인정한다. 즉 신탁에는 좁은 의미와 넓은 의미가 있다고 하면서, "좁은 의미의 신탁관계"란, 신탁재산이 신탁자로부터 수탁자에게로 직접 양도되는 경우로서, 破産의 경우 還取權이 부여된다. 그 밖의 것은 "넓은 의미의 신탁관계"인데, 이것은 일반적으로 신탁에 관한 규율에 따르지만 還取權이 인정되지는 않는다고 한다.
_ 판례는 허수아비(Strohman)도 넓은 의미에서는 수탁자가 된다고 한다.
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3. 독일 고유(게르만)의 信託行爲理論
_ 1) 신탁행위이론이 발생할 당시의 독일의 私法理論에는 두 영역이 있었다. 하나는 로마의 法源에 그 기초를 두는 로마법학이고, 다른 하나는 독일 고유의 것, 즉 중세의 게르만에 그 기원을 두는 게르만법학이다. 信託行爲理論은 로마법학, 그 중에서도 특히 Fiducia의 성과이지만, 한편 이에 대응할 수 있는 것으로 게르만의 신탁행위이론이 있었음을 간과해서는 안 된다.
_ 오늘날 독일 신탁행위이론에 있어서도 역할을 담당하는, 게르만의 신탁행위이론은 Alfred Schultze의 논문, "Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung, 1895"에 의해 형성되었다. Regelsberger가 신탁행위이론의 역사적인 소재를 「로마법의 Fiducia」에서 찾은 반면에, Schultze는 그 역사적인 소재를 「랑고바르드(게르만 민족의 한 종족)의 신탁문서」에서 찾은 것이다.
_ 랑고바르드의 문서는, 일반적으로 일정한 지시, 즉 증여자가 사망하고 나서 특정한 수익자 특히 교회에 재산을 다시 양도하는 것을 내용으로 하여, 제3자에게 재산을 양도하는 것을 다룬다(재산의 양도가 행해지는 점에서는 로마법의 Fiducia와 같다).
_ 2) Schultze는 위의 문서를 기초로, 受託者에게 제한된 물권으로서의 법적 지위가 부여되는 것으로 보았는데, 그러한 제한은 다음의 두 가지 방식이 있다고 하면서, 그에 따라 信託의 두 유형을 나눈다. 하나는 당사자 사이의 법률행위를 통해, 이를테면 해제조건하에 권리를 양도하는 것이다. Fiducia에 있어서는 受託者에게 완전한 권리가 양도되고 다만 채권적인 제한이 따를 뿐이었는데, 게르만신탁은 受託者에게 물권이 이전되지만, 그 수탁자의 법적 지위는 다시금 물권적으로 제한된다는 점에서 차이가 있다. 따라서 예컨대 해제조건이 성취되면, 그 재산이 신탁자에게로 환원된다는 것이다. 둘은 법률 자체가 특정의 受託者에게 제한된 권능을 부여하는 경우이다. 예컨대 유언집행인의 경우, 민법은 그에게 처분권을 부여하기는 하지만(독일 민법 2205조), 그 처분권은 無償의 처분을 배제하는 점에서 물권적으로 제한을 받는다고 한다.
_ Schultze의 위 이론은 Fiducia에 비해 그리 발전되지는 못하였지만, 독일 신탁행위이론의 기초의 하나를 형성할 뿐더러, 나아가 신탁행위 모습의 하나의 가능성을 보여 준다.
4. 현재의 信託行爲理論
_ 1) 신탁행위이론의 발생과, 판결을 통한 발전 및 독일 고유의 신탁이론을 통해, 신탁행위의 기초가 형성되었다. 그런데 그 형성에 있어서는, 특정한 문제(양도담보 담보목적의 채권양도 추심목적의 통상의 배서. 담보어음 내지는 보관어음)의 해결을 위해 학설과 판례가 등장되었다는 점이고, 그리고 그 해결의 기준으로서 「로마법의 Fiducia」와 「게르만의 랑고바르드 신탁문서」가 역사적 모델로서 채택되었다는 점이다. 그런데 이러한 역사적 모델들에 대해서는, 그것이 오늘날에 있어서도 만족을[875] 시킬 수 있는 것인지에 관한 의문이 제기될 수 있다.
_ 2) 현재의 信託行爲理論은 크게 다음 두 가지 방향으로 잡혀 있다고 볼 수 있다.
_ 하나는 英美法의 信託에 관한 법비교의 연구이고, 현재 이러한 방향으로 연구가 진행되고 있다.
_ 둘은 현행규정 속에서 그 법리를 찾고, 이를 발전시키는 것이다. 이에 관한 대표적인 논문으로는, Dolle의 「私法에 있어서 中立的 行爲」(Neutrales Handeln im Privatrecht, Festschrift Fritz Schulz vol. II, p. 268 288)가 있다.
_ Dolle가 그 출발의 의문으로 삼은 것은, 代理法의 원칙규정인 민법 제164조에서 전제로 삼고 있는 양자택일적인 것, 즉 "자신의 이름으로 하는 행위"나 혹은 "타인의 이름으로 하는 행위"로 양분하는 것이 타당한지였다. 그는 양쪽에 속하지 않는, 즉 행위의 효과가 "특정의 財産"에 관계되는 "中立的 行爲(Neutrales Handeln)"가 있다고 하면서, 그러한 예로 破産管財人 强制管理人 相續財産管理人 遺言執行人 등 4가지를 들었다.
_ 3) Coing은, Dolle의 위 논문이 代理와 信託을 구별짓는 데 있어 매우 중요한 의미를 가지는 것으로 평가한다. 즉, 판례가 신탁관계에 좁은 의미와 넓은 의미의 것이 있다고 하였기 때문에, 代理와 信託의 명확한 구별이 어려웠다. 그런데 Coing은 신탁은 근본적으로 主體가 아닌, 客體(신탁재산)에 관련된 것이므로, 이를 토대로 代理와 信託의 이론상의 구별이 가능하다고 평가하면서, Dolle의 위 논문은 이 점에 대해 하나의 새로운 길을 열고 있다고 한다.

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