이성양자가 허용되었는지 여부

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있더라도 신법에 의할 때에는 그것이 무효, 취소사유에 해당하지 않거나 취소사유에만 해당할 때에는 이는 완전히 유효하거나 또는 취소할 수 있는 것에 불과하다고 해석하여야 한다. 다만 이러한 이론의 적용범위에 있어서는 다소의 제한이 필요하다. 즉 이러한 이론이 적용되는 것은 민법시행 당시에 사실상의 입양관계가 존속하고 있는 경우에 한하고, 그러한 사실상의 입양관계가 이미 해소되어 존재하지 않고 있을 때에는 이미 해소된 무효의 입양이 소급하여 유효로 되는 것은 아니라고 보아야 한다.
_ 대법원 1991.12.27 선고 91므30 판결 주50) 은 무효인 입양이 추인에 의하여 소급하여 유효로 되기 위한 요건에 관하여, 혼인, 입양 등의 신분행위에 관하여 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위가 있은 후에 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 아무런 이의없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데 그 근거가 있으므로 당사자간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없다고 하는 경우에는 무효의 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다고 판시하고 있다.
주50) 법원공보 1992. 782.
_ 그런데 무효인 입양에 관하여 신법이 소급하여[15] 적용되어 유효하게 되는 것은 추인의 경우와 마찬가지이므로 이 경우에도 마찬가지로 무효인 신고행위에 상응하는 입양관계가 실질적으로 형성되어 있어야 할 것이며, 이렇게 보는 것이 부칙 제2조 단서에도 부합할 것이다.주51)
주51) 다만 이 판결 선고 후에 선고된, 대법원 1995.7.27 선고 94다52911 판결(공보 1995, 2940)은, 상법(1991.12.31.법률 제4470호로 개정된 것) 제724조 제2항 본문은, 제3자의 책임보험의 보험자에 대한 직접청구권을 인정하고 있고, 개정 상법 부칙 제2조 제1항 본문은 개정 상법 시행 이전에 성립한 보험계약에도 개정 상법 중 보험편의 규정을 적용한다는 것이므로 보험사고인 교통사고가 개정상법 시행 이전에 발생하였다고 하더라도 피해자는 위 상법 제724조 제2항 본문의 규정에 의하여 보험회사에 대하여 직접 보상을 청구할 수 있다고 하면서, "그러나 종전의 규정에 의하여 발생한 효력에는 영향을 미치지 아니한다"라고 규정한 개정 상법 부칙 제2조 제1항 단서의 규정이 이와 같은 해석을 발해하는 것은 아니라고 하였으나, 이는 의문이다. 이 판결에 대한 비판으로서는 金星泰, "改正商法 부칙 제2조1항의 의미", 법률신문 제2447호(1995.10.16.자), 14, 15면 참조.
_ 그러므로 이 판결이 민법 부칙 제2조 및 제18조를 근거로 하여, 민법시행일전에 신고된 입양에 관하여 그 당시의 구법에 의하면 무효의 원인이 되는 사유가 있었더라도 민법의 규정에 의하면 그것이 무효의 원인이 되지 아니할 경우에는, 적어도 민법시행일까지 입양에 따르는 親子的 공동생활관계가 유지되고 있었다면 무효인 그 입양이 소급하여 효력을 가진 것으로 전환되고, 다만 민법에 의하여 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 민법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있을 뿐이나 그 취소기간은 민법시행일로부터 기산할 따름이라고 판시한 것은, 매우 타당한 것이라고 하겠다.
_ 그리고 이처럼 본다면 이 판결에 의하여 변경된, 민법시행 전의 이성양자가 무효라고 한 종래의 판례들은, 민법 부칙에 의하여 이성양자를 무효사유로 하지 않고 있는 현행민법이 소급적용된다는 점을 간과하였다는 점에서도 비판의 대상이 될 수 있을 것이다.
5. 餘 論
_ 이 판결은 이처럼 이 사건 입양 자체가 유효하다고 하였으므로 X의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다는 원심의 판시 이유에 대하여는 직접 그 타당성 여부를 따져보지 않았다. 그러나 이 판결 이후에 선고된 대법원 1995.1.24 선고 93므1242 판결 주52) 은, 여자가 사실상의 養子를 자신의 호적에 출생신고하지 아니하고, 단지 내연관계에 있는 남자로 하여금 그의 호적에 자신을 생모로 하는 혼인외의 자로 출생신고를 하게 한 때에는 설사 호적상의 모와 호적상의 자 사이에 다른 입양의 실질적 요건이 구비되었다 하더라도 이로써 호적상의 모와 호적상의 자 사이에 양친자관계가 성립된 것이라고는 볼 수 없다고 하여, 양친자관계의 성립을 긍정한 원심판결을 파기환송하면서 傍論으로서, 다만 이처럼 법률상 양친자관계의 성립을 인정할 수 없는 경우에도 호적상의 모와 호적상의 자 사이에는 양친자관계를 창설하려는 의사가 있었고, 다른 입양의 실질적 요건도 갖추어졌으며 그 외에 호적상의 모로서는 그 사망 당시에 호적상의 자로 하여금 자신의 재산을 상속하게 하려는 의사를 가지고 있었다는 등의 사정이 있고, 이를 잘 알고 있는 제3자가 호적상의[16] 모의 상속재산을 탐내어 그 상속재산에 관한 권리를 주장함으로써 분쟁이 생긴 경우에는 구체적 상황에 따라 그 제3자의 재산상의 권리주장을 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당한다고 하여 배척할 수 있는 여지가 있을 것이라고 하여, 친생자관계부존재확인청구 그 자체는 신의칙을 이유로 하여 배척할 수 없음을 간접적으로 밝혔다.주53)
주52) 공보 1995, 1159면.
주53) 이 판결에 대한 평석으로서는 韓相鎬, "여자가 사실상의 養子를 내연관계에 있는 남자의 혼인외의 자로 出生申告하게 한 경우 養親子關係의 성립 여부", 民事判例硏究 X VIII, 1996, 424면 이하 참조.
6. 이 判決의 意義
_ 이 판결은 종래 논의가 많았던, 민법시행 전의 異姓養子의 허용 여부에 대하여도 명쾌한 태도를 밝힘으로써 종래의 반대판례를 정리하였을 뿐만 아니라, 민법 부칙에 의하여 민법이 소급적용되는 범위 또한 명백하게 하였다는 점에서 큰 의미가 있는 것이라 하겠다.

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이성양자가 허용되었는지 여부,   이성양자,   양자제도