민법 제752조의 의의

본문내용

나 여기에 「死亡과 比肩할 수 있을 만치의 重傷」주10) 을 包含한다고 해석할 수 없을까 하는 疑問이 있을 수 있으나 그러한 경우에도 被害者 本人의 慰藉料請求權으로서 近親은 滿足할 수 밖에 없다고 생각한다. 그 어떠한 경우에도 被害者라는 權利主體의 存在를 前提하고서는 752條를 適用할 여지가 없다고 보기 때문이다. 그러나 賠償請求權者에 관하여서는 반드시 戶籍上의 親族만을 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다. 大法院 1966.6.28. 宣告 66다493 判決은 民法 752條에서 말하는 親族關係는 반드시 戶籍上의 親族關係만을 가리키는 것이 아니고 「이 사건에 있어서와 같은 위자료청구에 있어서는 사실상 위와 같은 친족관계(호적에 입적이 되지 않는 경우)가 있는 경우도 포함하는 것이라고 해석함이 상당」하다고 判示한 바 있었으나 어떠[245] 한 親族關係에 있는지는 判決文만으로써 明白하지 않다주11) . 他人의 養子가 被害者인 경우 그 實親은 戶籍上의 直系尊屬이 아니라도 親生父母와의 親子關係는 변경되지 아니하므로 752條의 「直系尊屬」에 包含한다고 볼 것이고 實親이 被害者인 경우도 마찬가지다. 그러나 私生子 (婚姻外의 出生子)의 事實上 父親에게 청구법을 인정할 것인가는 疑問이며 生母의 경우에는 이를 肯定하여야 할 것이다주12) . 戶籍을 같이하는 以上, 母가 사실상 再婚하였다 하더라도 청구권이 消滅되는 것은 아니다 (大法院 1969.2.18. 宣告 68다2374 判決 參照). 그리고 事實上 婚姻과 같은 관계에 있는 內緣의 配偶者에게도 民法 752條를 類推하여 그 夫婦의 한쪽이 第三者의 不法行爲에 의하여 死亡한 때에는 다른 쪽은 이에 따라 입는 精神上의 苦痛에 대하여 賠償請求를 할 수 있다고 보아야 한다주13) . 물론 社會的으로 正當視되지 못하는 夫妾關係는 여기서 除外되어야 한다.
주10) 具體的으로 어떠한 경우가 이에 該當하느냐는 것도 문제, 最高裁는 일찍부터 이를 기준으로 近親者의 위자료청구권을 인정하고 있다.
주11) 다만 賠償請求權者를 廣範圍하게 인정하는 大法院의 태도에 비추어 여
기에 적절한 判例로 보는 것은 아니다.
주12) 婚姻外 生母子關係는 分晩하였다는 사실로써 明白한 것이며 生母의 認知나 出生申告를 기다리지 않고 法律上의 親族關係가 생긴다는 大法院 1967.10.4. 宣告 67다1791 判決 參照
주13) 家事審判法 2條 1項 丙類 나에 의하면 事實上 婚姻關係存否確認請求를 규정하고 있다.
_ 法院의 慰藉料算定에 있어 그 額이 지나치게 적다는 批判이 나오고 그것이 사실이라면주14) 近親의 慰藉料請求權을 너무 광범위하게 인정한 결과 정작 인용액이 많아야 할 被害者 本人이나 民法 752條 所定의 遺族에게는 算定額의 配當이 적어진 것은 아닐까. 從來와 같이 同條의 存在意義를 無用의 規定에 가깝도록 해석해서 被害者側외 保護를 도모하고자 한 의도는 실제 그 成果를 보고 있다고 할 수 있을 것인가. (法曹 第18卷 7號 1969)
주14) 위자료의 액이 過少하다는 上告理由가 認容된 例도 있다. 1962.4.4. 宣告 4294民上1355

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