해고무효의 주장과 실효의 원칙

본문내용

로 임금의 소멸시효기간(근로기준법 제41조)과 같은 '3년'의 기간을 제시하고자 한다. 근로자로서의 지위라는 포괄적 지위에서 나오는 구체적인 권리의무는 다양하지만 그 핵심을 이루고 있는 것은 노동력의 제공과 대가관계를 이루고 있는 임금이다. 따라서 임금의 소멸시효기간과 같은 3년의 기간을 실효의 원칙의 요건으로서 상당한 기간에 관한 일응의 기준으로 삼는 것이 큰 무리는 없다고 생각한다.
_ 여기서 3년의 기산점은 두 가지로 경우를 나누어 볼 수 있다.
_ 첫째는 퇴직금 등의 수령을 전후하여 아무런 이의유보의 의사표시가 없고, 권리행사 지연의 객관적 사정이 없는 경우이다. 이때에는 퇴직금 수령시기가 기산점이 될 것이다.
_ 둘째는 5공화국 해직자들의 해고소송이나 한국전력공사 사건에서 보는 바와 같이 권리행사지연의 객관적 사정이 존재하는 경우이다. 이때에는 그 객관적 사정이 해소된 때로부터 기산하여야 할 것이다. 즉, 5공화[41] 국 해직자들이 5공화국 기간 동안 해고무효확인소송을 제기하는 데에 법률적으로는 아무런 장해사유가 없었다고 하더라도 사실상 객관적으로 제기하기 어려웠다는 점을 고려하면, 5공화국 종료시가 일응 기산점이 된다고 할 것이고, 한국전력공사 사건에서는 최초의 대법원 승소 확정판결시점이 일응 기산점이 된다고 할 것이다.
(3) 특별한 사정
_ 특별한 사정으로서 가장 문제가 되고 있는 것은 근로자측 사정 중 퇴직금 등의 수령이다.
_ 먼저, 퇴직금 수령을 전후하여 근로자가 명시적 또는 묵시적으로 이의를 유보한 경우에는 실효의 원칙을 적용할 수 없다는 대법원의 판시에는 전적으로 찬성한다.
_ 문제는 아무런 이의를 유보하지 않은 경우이다. 아무런 이의를 유보함이 없이 퇴직금 등을 수령하였다는 점이 중요한 판단기준이 되는 것임에는 틀림없으나, 대법원에서 이 기준을 너무 절대화하고 있다는 점은 문제라고 하겠다.
_ 여기에서 고려하여야 할 중요한 요소는 '근로자의 경제적 지위와 생존권'의 문제이다. 근로자는 대개 임금을 유일한 생존수단으로 하여 살아간다. 그 근로자에게 해고처분은 사형선고나 다름없는 것이고, 해고에 대하여 승복하지 못하는 경우에도 대개는 퇴직금이나 해고예고수당이라도 받아서 당장의 호구지책을 마련하려는 생각을 가지게 된다. 해고후 이내 다른 직장에 취업하는 경우에도 그 이유는 역시 생존의 문제이다. 여기에 대개의 근로자들은 이의를 유보하고서 퇴직금을 수령하려고 하면 사용자가 그 퇴직금조차 지불하지 않을 것이라는 우려를 갖고 있다는 사정도 있다. 사용자가 이의를 유보하고 있는 근로자에 대하여 퇴직금을 지급하지 않는다고 하여 해고의 효력을 다투고 있는 근로자가 퇴직금만은 우선 지급하라는 소송을 제기할 수도 없는 것이다.
_ 해고처분을 받은 뒤 퇴직금 등을 받지 않거나, 퇴직금을 받을 경우에도 이의를 유보하는 '용감한 근로자'만을 보호하여야 할 것인가. 아니면, 사용자에 대하여 별다른 이의제기도 하지 못한 채 우선 퇴직금 등을 수령한 후 그 돈으로 당장의 호구지책을 해결하거나 또는 다른 직장에 취업하여 어느 정도 생활의 안정을 꾀한 후 그때서야 해고소송을 제기하[42] 는 '보통의 근로자'도 보호하여야 할 것인가.
_ 이러한 생존권적 요청을 고려하여 볼 때, 이른바 '묵시적 이의유보(#15)'의 의사표시는 매우 폭넓게 인정되어야 할 것이다. 근로자가 호구지책을 위하여 또는 장래 해고무효가 확인되면 받게 될 소급임금의 일부로 퇴직금 등을 수령하는 것이지 해고에 승복한 것이 아니라는 취지를 사용자에게 직접 표시한 경우는 말할 것도 없고, 객관적인 증거에 의하여 인정된다면 노동조합이나 법률상담소 등에 위와 같은 취지의 의사를 표명한 경우나 가족의 입원비 등이 긴급하게 필요한 경우에도 이의를 유보한 것으로 보아야 할 것이다.
_ 이를 입증책임이라는 각도에서 분석하면, 신의칙 적용의 요건에 대한 입증책임을 지는 사용자가 근로자가 퇴직금을 수령하였다는 객관적인 사실을 입증하면, 근로자의 승복이라는 내심의 의사가 추정되고 따라서 근로자가 새삼스럽게 해고무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 판단이 가능한데, 근로자측에서 실제의 내심의 의사는 그것이 아니었다는 객관적인 자료만 제시하면 그 추정적 의사의 입증은 번복되는 것으로 볼 수 있는 것이다.
_ 이렇게 볼 때 정당한 이유없이 해고된 대부분의 근로자들은 생존권적 필요성에 따라 퇴직금 등을 수령하였을 것이므로, 이의유보 없는 퇴직금등의 수령만으로 해고의 효력을 다툴 의사의 포기로 추정하는 것은 무리라고 할 것이다.
_ 여기에서 문제가 되는 것은 상대방인 사용자측의 신뢰의 보호라는 문제이다. 사실 신의칙에서 말하는 '신뢰'란 바로 근로자에 의하여 야기된 사용자의 신뢰이다. 여기에는 새로운 경영질서의 구축이라는 점도 고려된다.
_ 그런데 사용자측의 신뢰는 정당한 신뢰를 의미하는 것이다. 다시 말하면 사용자가 신뢰하고 있다는 사실적 평가가 아니라, 사용자가 신뢰하는 것이 정당하다는 규범적 평가가 문제되는 것이다. 이때의 사용자는 바로 근로자를 정당한 이유없이 해고한 바로 그 사용자이다. 해고의 정당한 이유가 있는 경우에는 대개 신의칙의 적용은 문제되지 않는 것이다. 사용자가 어떤 근로자를 해고한 후 그것이 정당하다고 믿고서 새로운 경영질서를 구축하였다고 하여 부당하게 해고당한 근로자가 해고무효를 주장할 수 없다는 것은 본말이 전도된 논리이다. 또한 근로자가 부당하[43] 게 해고된 후 아무런 이의를 유보함이 없이 퇴직금 등을 수령하자, 사용자가 해고문제는 이제 마무리된 것으로 믿었다고 할 때에도 그 믿은 사용자는 바로 '부당한 해고'를 자행한 그 사용자인 것이다.
_ 이상으로 해고무효의 주장과 실효의 원칙에 관한 논의를 마친다. 하급심 판례 및 일본의 판례를 이 글에서 수용하여 다시 논할 기회를 가지지 못하게 됨을 아쉽게 생각한다.
_ 이 글을 마치면서 거듭 강조하거니와, 근로자가 해고무효를 주장하면 해고의 정당성 유무를 판단하여 결론을 내려주는 것이 정도이다. 이 길을 피하여 아예 해고의 정당성 유무를 판단하는 광장에 들어가는 출입문을 봉쇄하여 버리는 것, 즉 실효의 원칙의 남용은 우리 모두가 경계하여야 할 것이다.

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