직업의 자유

목차

I. 머리말
II. 직업의 자유의 현대적 기능과 문제상황
III. 직업의 자유의 보호영역
IV. 직업의 자유에 대한 제한과 그 한계
V. 직업의 자유의 기타 문제

본문내용

aaO, Art. 12 RdNr. 74. 독일 연방헌법재판소의 판례는 동요하고 있다. 명백히 긍정적인 판례로는 BVerfGE 21, 245 (248 ff.). 그러나 그 뒤 이 문제에 대한 판단을 의식적으로 유보하고 있다(BVerfGE 41, 205 [218]).
_ 직업선택에 관한 객관적인 조건은 중대한 공익의 실현에 적합하고 필요하며 또 상당한 비례관계에 있는 경우에만 정당화된다. 객관적 제한사유들은 그로 인한 기본권 제약에 심히 중대함에 비례하여 엄격한 정당화요건을 충족시켜야 한다. 입법자는 가능한 한 직업수행의 자유에 대한 제약을 통하여 또는 주관적인 허가조건을 통하여 공익실현을 도모하여야 하며, 객관적 허가조건의 도입은 최후의 보충적 수단이어야 한다. 그에 대한 비례성통제에서는 먼저 일반적-추상적인 차원에서 특정의 객관적 허가기준의 합헌성을 검토하고 ,이어서 그 결과를 일정 유형의 수규자가 받는 구체적인 타격의 정도를 감안하여 수정한다. 따라서 추상적 차원에서는 객관적인 허가조건이 합헌성을 띤다 하더라도 그 규정의 적용으로부터 발생하는 그 수규자에 대한 구체적 타격이 수인하기 힘든 정도인 경우에는 그 조건은 위헌성을 띠게 된다.
_ (3) 직장선택의 자유에 대한 제한과 그 한계
_ 국가가 국민에게 특정 직장에 다닐 것을 강요하거나 국민이 취임하려는 직장의 취임을 방해하거나 직장의 포기를 요구하는 경우에는 직장선택의 자유가 제한된다. 이 자유에 대한 제한도 직장의 선택을 주관적 사유로 제한하는 것이냐 아니면 객관적 사유로 제한하는 것이냐, 아니면 선택한 직장에서 행하는 노동을 제약하는 것이냐에 따라 구분될 수 있다. 따라서 예를 들면 국가가 강제로 어떤 조직을 해체함으로써 직장을 잃게 되는 경우에는 객관적 사유로 인한 직장선택의 자유에 대한 제한이 있는 것이며, 그 만큼 엄격한 정당화요건을 충족시켜야 한다.주103)
주103) 구 동독의 기구해체에 관한 BVerfGE 84, 133 (151) 참조.
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V. 직업의 자유의 기타 문제
1. 직업의 자유의 객관법적 내용
_ 직업의 자유는 국가권력이 개인의 직업활동의 자유에 대한 간섭하는 것을 방어하는 개인의 방어권일 뿐만 아니라, 객관적 가치질서의 한 요소이기도 하다.
_ 이 객관적 가치질서의 측면으로부터 다시 여러 가지 차원의 내용이 도출된다. 그것은 먼저 기본권보호의무주104) 의 원천이 된다. 기업의 내부에서 그리고 기업가(사용자)와 노동자 사이의 노동법관계에서 이질적인 이익을 추구하는 직업의 자유의 주체들이 경쟁한다. 원칙적으로 이들의 법적 관계는 사적 자치의 원칙에 따라 규율되지만, 이는 계약관계의 당사자들이 서로 동등하다는 것을 전제로 한다. 만일 일방 당사자인 직업종사자나 그 희망자가 현저히 열등한 상황에 처해 있어서 상대방과의 공정한 계약의 형성을 기대할 수 없는 경우에 기본권보호의무를 지는 입법자는 이를 방임해서는 안 된다. 입법자는 이 경우 계약관계의 균형을 잡아주는 법률을 제정할 의무를 진다.주105) 만일 입법자가 이와 관련하여 강행법규를 제정하지 않은 경우에는 법원이 민법의 일반조항을 통해서 헌법 제15조에 내포된 기본권보호의무를 이행하여야 한다.
주104) 이에 대해서 상세한 것은 졸고, 기본권보호의무, 인권과 정의 252호(1997. 8), 83쪽 이하.
주105) BVerfGE 81, 242 (254 f.) 참조.
_ 또한 직업의 자유의 객관적 가치질서의 측면은 조직과 절차의 형성지침으로도 작용할 수 있는바, 직업의 자유와 관련해서는 특히 국가가 시행하는 자격시험의 절차형성에 영향을 미친다. 특정 직업의 자격시험이 직업선택의 자유에 대한 중대한 제약을 의미하고 또 시험결과를 법원이 사후에 통제하는 것이 시험상황의 특수성 때문에 극히 제한된 범위에서만 가능하기 때문에 무엇보다도 사전절차를 통한 기본권보호가 불가결하다. 직업의 자유의 객관적 측면은, 국가로 하여금 직업관련 자격시험의 절차를 실효성 있는 기본권보호가 가능하도록 형성해야 할 의무를 부과하며,주106) 이러한 의무를 이행하지 않을 경우 제15조의 직업의 자유를 침해하게 된다.
주106) BVerfGE 84, 34 (45 f.); 84, 59 (72) 참조.
2. 직업의 자유와 다른 기본권들과의 관계
_ (1) 근로의 권리와의 관계
_ 직업의 자유의 방어권적 측면은 그 향유주체가 자유활동의 기본전제를 충족하고[323] 있을 것을 전제로 그 자유를 보장하는 기능을 하고 있다. 그러나 그러한 전제가 미비되어 있는 자에게 직업의 자유는 실질적인 의미가 없다. 경제의 산업화, 전문화, 기술화 및 기업의 집중화 대형화로 인하여 다수의 국민들이 생활의 수요를 충족하고 개성을 신장하기 위하여 종속적 노동에 의존하는 현상이 가속화하는 상황에서 일할 기회를 확보한다는 것은 직업활동을 통한 인격의 발현은 물론 삶의 기본적 수요를 충족하는 데 중요한 의미를 갖는다고 할 수 있다. 우리 헌법은 노동이 인간의 현실적인 삶의 기본범주라는 점에 비추어 제32조에서 국가로 하여금 개인에게 노동의 기회를 제공할 의무를 부과하는 한편, 개인의 노동력을 특별히 보호하고 있다. 이처럼 직업의 자유를 보장하는 제15조와 근로의 권리를 보장하는 제32조는 그 보장내용과 보장 형식에 있어서 근본적인 차이가 있으나 기능적인 면에서는 적어도 부분적으로는 상호보완적인 관계에 있다.
_ (2) 헌법 제23조의 재산권과의 관계
_ 경제영역에서의 규율들과 관련하여 그 규율이 직업의 자유를 제약하는 것인지 아니면 재산권을 제약하는 것인지의 문제가 종종 제기된다. 그 구분의 문제는 일반적으로 각 기본권이 보호하는 자유의 영역에 따라서, 즉 다음과 같은 기준에 의해서 해결하여야 할 것이다. 직업의 자유는 소득활동, 즉 행위 자체를 보호하는 반면, 재산권은 그 활동의 결과, 즉 이미 획득한 것을 보호한다.주107) 따라서 공권력의 조치가 개인의 소득활동 내지 능력발휘에 대하여 규율하고 있느냐 아니면, 이미 획득한 재산가치 있는 재화의 보유와 사용에 대하여 규율하고 있느냐에 따라 관련된 기본권을 확정하여야 한다.
주107) BVerfGE 30, 292 (334 f.).

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직업의 자유,   직업,   헌법상의 기본권,   직업과 노동권,   근로기준법