범죄공동설과 행위공동설

목차

Ⅰ. 序 論
Ⅱ. 刑法理論과의 關係
Ⅲ. 狹義의 共犯과의 關係
Ⅳ. 犯罪共同說의 檢討
V. 行爲共同說의 檢討
Ⅳ. 行爲共同說의 實定法的 基礎
Ⅶ. 結 論

본문내용

위를 결정하여야 할 것인가 비록 이론적 실제적으로 합리성이 있다. 하더라도 現行實定法과 배치된다면 우리는 이를 채택할 수 없다. 그래서 최종적으로 현행형법의 해석론으로서 行爲共同說이 타당하다는 實定法的 基礎를 잘며보지 않으면 아니된다.
_ 刑法 第30條의 규정을 犯罪共同說에서본 「2人 이상이 共同하여 〈일정한〉罪를 犯한 때」라고 해석할 수 있고 또 行爲共同說에서는 「2人 이상이 〈行爲를〉 共同하머 〈자기의〉 罪를 犯한 때」라고 해석할 수 있으므로 同規定으로서는 兩說 모두 文理解釋 論理解釋이 可能하다. 따라서 刑法 第30條의 규정만으로서는 어느說이 타당한가를 결정할 수 없다. 결국 刑法 第30條 이외의 규정에서 그 기초를 찾아야 한다. 우리는 不眞正身分犯에 관한 刑法 第33條 但書와 事實의 錯誤에 관한 刑法 第15條 1項이 實定法上의 基礎를 제공해 준다고 생각한다.
_ 刑法 第33條 但書의 규정에 대해서 해석상 논의가 많다.주51) 判例는 일정하지 않으나 多數說에 의하면 不面正身分犯을 身分者와 共同으로 실행한 非身分者는 普通의 犯罪가 성립하고 따라서 普通의 刑이 料해진다고 해석한다. 이러한 해석은 「數人數罪」를 전제로 한 行爲共同說과 일치하는 결론이고 犯罪共同說에서는 이러한 실명을 하기가 곤난하다. 즉 犯罪共同說에 의할 때에는 「數人一罪」를 전제로 하므로 不償正身分犯에 非身分者가 共犯으로 加功한 경우에 그 非身分者는 犯罪로서는 身分犯의 共犯이 되지만 刑만은 普通罪의 刑을 科한다고 하게 된다.주52) 예컨데 甲이 父를 殺害하는 경우에 친구 乙과 共同하여 殺害하였다면 乙은 尊屬殺人의 共同正犯이 성립하고 刑만은 普通殺人罪의 刑으로 처벌하게 된다. 만약 이와 같이 해석하게 되면 犯罪와 科刑이 전혀 달리하게 되며 이론상 不合理性이 생기고 다시 罪刑法定主義에 反하지 않는가 라는 의문이 생기게 된다. 따라서 刑法 第33條 但書는 적어도 犯罪共同說과 조화되기 어려운 규정이고 身分의 有無에 따라서 각각 다름 犯罪의 共同正犯이 성립한다고 이해하는 行爲共同說의[75] 입장에 합리적 기초를 제공해 주는 것이다.
주51) 이에 관해서는 鄭盛根, 「共犯과 身分」, 考試界, 1977. 5. p.62, 67 ; 小野慶二, 「共犯と身分」 刑事法講座, 3卷, p.484 이하 ; 大野平吉, 「共犯と身分」 刑法講座, 4卷, p.160 이하
주52) 白南檍, 前揭書, p.317 ; 團藤, 前揭書, p.325 ; 鄭榮錫, 前揭書, p.254 註16, 但廉政哲敦授는 行爲共同對의 立場이면서도 刑法 33條 但償의 해석에 있어서는 犯罪共同說과 같은 해석을 한다.
_ 다음에 刑法 第15條 1項과의 관계이다. 同規定은 事實의 錯誤에 관한 규정으로서 抽事的 事實의 錯誤에 해당하는 문제이다. 즉 輕한 罪의 故意로서 重한 罪의 構成要件的 結果를 발생시킨 때에는 重한 罪의 故意犯의 旣遂로서 처벌하지 않고 重한 結果에 대한 過失犯 經한 罪의 故意犯(未遂)으로 처벌한다는 취지이다. 물론 「重한 罪로 罰하지 아니한다」의 意義에 관해서는 罪名은 重한 罪에 따르지만 科刑만은 輕한 罪의 法定刑에 의한다고 이해하는 견해도 있으나주53) 이러한 해석은 文理上으로 無理일 뿐 아니라 故意없는 자에게 까지 故意犯을 인정하는 不合理性이 있고 다시 犯罪(罪名)와 科刑이 일치하지 않은 것이므로 이러한 해석을 취할 수 없다.
주53) 植松正, 刑法償論 Ⅱ, 1974, p.283 이하
_ 그런데 이 규정을 共犯의 錯誤의 경우에 적용하면 이상의 해석은 당연히 犯罪共同說을 否定하고 行爲共同說에 기초를 제공해 준다. 즉 經한 罪의 意思로서 行爲를 한 共犯에계는 다른 자가행한 重한 罪가 성립하지 않고 자기의 故意 또는 過失의 범위내에서 (별재의) 犯罪(殺人數罪)가 共犯으로서 성립하기 때문이다. 判例도 이 입장에 따라서 甲이 竊盜의 意思로 把守(黨)를 보았던바 共犯인 乙이 强盜를 한 경우에 甲은 15條 1項에 의하여 竊盜罪의 共同正犯이 된다고 하였다.주54) 이에 관해서 構成要件共同說의 입장에서는 强盜罪의 共同正犯이 된다고 하고주55) 部分的 犯罪共同說에서는 竊盜와 强盜는 盜取라는 점에서 重疊되므로 重疊되는 竊盜罪의 共同正犯이 된다주56) 고 하고 있으나 前說의 결론은 일종의 結果責任을 인정하는 점에서 責任主義에 反하고 後說은 竊盜罪와 强盜罪의 構成要件이 重疊된다는 점을 기초로 하지만 兩罪는 基本과 派生의 관계에 있지 않는 전혀 별개 독립의 構成要件이고 그 重疊도 구체적인 構成要件的인 것이 아니라 同種의 法益의 범위내에서 抽象的인 重疊에 지나지 않는 것이므로 構成要件的 重疊을 인정할 수 없다.
주54) 1958年 5月 1日, 最高裁判所判決, 이 判決에 관해서는 福田乎, 「共犯と錯誤」 現代の共犯理論, 1964, p.72 이하. 이와 同旨의 判例에 관해서는 平野, 前揭書 p.389
주55) 中野, 前揭論文, 評釋, p.265, 266
주56) 福田平, 「共犯と鍾課」 前揭書, p.75
Ⅶ. 結 論
_ 共同正犯의 本質에 관한 대립된 두 학설을 검토한 결과 다음과 같은 결론을 얻을 수 있다. 첫째로 犯罪共同說과 行爲共同說은 客觀主義와 主觀主義의 論理的 必然的 歸結이 아니라는 점, 둘째로 兩學說의 對立은 면리 共犯一般에 공통된 本質的 學說이 아니라 오로지 共同正犯만의 本質的 問題과는 점, 세째로 理論的 面에서 犯罪共同說보다 行爲共同認이 合理的이고 具體的 問題解決에 있어서 무리없이 타당한 결론을 얻을 수 있다는 점, 끝으로 行爲共同說의 實定法的 基[76] 礎는 刑法 第33條 但書와 刑法 第15條 1項이라는 점 등이다. 이러한 점에서 犯罪共同說도 점차 行爲共同說에 近接하거나(都分的犯罪共同說) 또는 犯罪共同說의 입장에서 行爲共同說로 전환하는 경향이 있음을 이해할 수 있다.
_ 그러나 兩說은 근본적으로 서로 배척 내지 모순된 이론이라고는 생각하지 않는다. 共同하는 범위에 관해서 廣狹의 차이가 있을 뿐이다. 즉 犯罪共同說은 同一 1個의 犯罪로 한정하는데 대해서 行爲共同說은 犯罪共同說의 경우도 포함하여 數個 異種의 犯罪에 까지 共同正犯을 인정하는데 차이가 있을 뿐이다. 따라서 犯罪共同說에 의하면 行爲共同說의 경우보다. 同時犯이 성립되는 범위가 擴大되는데 지나지 않는다.

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