행정법 핵심 포인트

소개글

행정법 핵심 포인트에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1.하자의 치유
2.하자의 승계
3.확약의 처분성
4.행정계획에서 형량명령의 원칙
5.행정절차법상 청문제도의 문제성등...중요논점 수록....

본문내용

연태 교수는 취소소송을 주관소송이자 형성소송으로 보는 근거로서, 행정소송법이 취소소송과 무효확인소송을 준별하고 있는 점과, 동법 제29조 제1항에 의하여 취소판결의 경우에만 제3자에 대한 효력이 인정되는 점을 제시한다. 동인, 앞의 글, 227면 주32)}.
지금은 통념적으로 받아들이는 제3자효행정행위의 존재가 1982년에서 1984년사이에 본격적으로 소개된 점을 염두에 두고서, 1984년에 제정된 현행 행정소송법을 바라보아야 한다.
박정훈 교수는 취소소송의 성격을 종전의 일반적 이해인 형성소송적 성격과 배치되게 확인소송적 성격이라고 주장하며, 그 논거로서 독일 행정절차법 제43조 제2항과 같은 규정이 우리 실정법에 없는 이상 공정력은 절차적 의미만을 지닐 뿐이고, 이를 판례가 뒷받침하고 있으며(대판 1999.2.5, 98도4239. 여기서 처분취소판결이 확정된 이상, 비록 처분에 대한 취소소송이 진행 중에 처분위반행위를 범했다 하더라도 그 위반행위에 대해서 가벌성이 부인되었다), 행정소송법 제12조 제2문은 취소소송의 확인소송적 이해를 통해서만 모순이 없을 수 있다는 점 등을 제시한다.
항고소송의 객관소송적 이해는 취소소송을 확인소송적인 것으로 파악하게끔 이끈다. 왜냐하면 취소-무효화-에 관한 통상적 이해 그 자체가 확인소송적 성격을 일단 부인하기 때문에, 당연히 통상적인 취소개념을 확인적 의미로 변용하기 위해선 그 출발점으로 객관소송적 구조를 구축하지 않을 수 없다.
그리고 이런 움직임은 종국적으로 종전과는 다른 차원에서 항고소송의 대상과 원고적격의 확대로 귀착한다. 이상에서 본 바대로, 항고소송의 객관소송적 성격이 부인되기에, 취소소송의 확인소송적 성격은 그 기저가 멸실되어버린다고 하겠다.
그러나 이같은 주장에서 제시된 논거와 관련해선 새삼 숙고가 필요하다. 종래 공정력과 관련해서, 그것의 근거가 간접적으로 행정쟁송법상의 취소쟁송제도에서 모색되었지만, 취소판결이 지닌 소급효와의 마찰이 충분히 논구되지 못하였다.
따라서 98도4239판결을 통해서 공정력의 비실체적 성질이 극명하게 노정되고, 이로 인해 취소소송이 확인소송에로 선회될 법한 상황이 초래되었다.
취소판결의 소급효의 기계적 적용이 빚은 법적 안전성의 붕괴 및 준법으로 인한 불이익의 초래 등과 같은 동판결의 문제점은 차후에 자세히 논하겠지만, 실체적 공정력의 존재란 실정법에 그것을 명문화하여야 비로소 인정되는 것은 아니며, 행정작용 전반에 대한 권리구제체계속에서도 충분히 자리매김할 수 있다.
즉, 현행 행정소송법은 취소소송과 무효확인소송을 명백히 분별하고 있으며, 심지어 -실제론 원칙과 예외의 도치가 발생하는 듯 해도- 현행 헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 규정하고 있기에(동법 제47조 제2항), 공정력은 실체적일 수밖에 없다.
독일의 경우에도 행정절차법에 (실체적) 공정력의 근거규정이 마련되기 전에는 그들 행정법원법상으로 행정행위에 대한 구분된 구제가능성(즉, 취소소송과 무효확인소송)에 의거한 쟁송법적 논거가 주효하였다.
따라서 우리의 경우에도 독일과 비견한 실정법적 규정이 없다 하더라도, 과거 Wolff/Bachof가 주창하였듯이, (Wolff/Bachof, VerwRⅠ, 9. Auf., 1974, S.414.)법치국가원리의 발현인 법적 안정성에 공정력의 법적(단순한 이론적인데 그치지 않는다) 근거를 두자면 그것의 본질은 필연적으로 실체적이다.
Ⅲ. (항고소송의) 원고적격판단기준으로서 정당한 이익의 도입에 대한 이의
박정훈 교수는 항고소송의 원고적격을 확대하기 위하여 현행법 제12조 제1문의 법률상 이익을 정당한 이익으로 대체할 것을 제시하는데, 이로써 독일식의 권리개념은 물론 종래 판례가 고수하고 있던 근거법률과의 연결고리를 끊음과 동시에 항고소송의 주관소송적 뉘앙스를 제거할 수 있게 된다고 주장한다(동인, 발표문, 82면 이하).
이를 위해 박정훈 교수가 제시한 주된 논거는 우리의 항고소송 구조에는 독일 취소소송의 원고적격상의 논의가 전혀 부합하지 않다는 점과, 항고소송은 주관소송이 아니라 객관소송이라는 점이다.
후자의 물음은 이미 앞에서 보았고, 전자의 물음 역시 차후 자세히 다루기로 하되, 여기선 비록 우리 판례가 원고적격 단계에선 권리침해유무를 판단하고, 본안요건 단계에선 처분의 위법성만을 문제삼는다 하더라도 여기서의 위법성은 권리침해를 전제로 한 주관적 위법성이지, 결코 객관소송의 빌미를 제공하는 객관적 위법성은 아님을 지적하고자 한다.
다시 한번 강조하지만, 원고적격에 관한 논의는 행정소송법 제1조와 연계하여 행해져야 하고, 차제에 문헌에서 주장하는 가능성이론과 수범자이론 등이 원고적격의 논의에 수용되어야 한다.
박정훈 교수는 민주주의와 법치주의의 정착과 사법부의 책임의 제고를 위하여, 원고적격에 있어 법률과의 연결고리를 끊고 구체적 이익상황으로 나갈 것이 필요하다고 강변한다.
이는 권력분립주의, 특히 오늘날에 주창되는 기능적 권력분립론에 의한다 하더라도 의문스럽다. 법관의 법창조기능이 법률구속의 원칙을 형해화시킬 순 없다. 사법부의 책임의 제고가 법치국가원리의 무색을 가져다 주어선 안된다.
현재에도 법원이 거듭하여 중대한 공익상의 필요가 인정되면 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다거나,(대판 2002.10.25, 2002두6651; 2000.7.7, 99두66 등) 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거가 없더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있다거나,(대판 1997.3.11, 96다49650) 행정행위의 철회에 법적 근거가 요구되지 않는다(대판 1992.1.17, 91누3130)는 태도를 취하고 있는데, 이처럼 법률과의 연결고리를 절연한다는 것은 자칫 법치국가(Rechtsstaat)를 사법부국가(Justizstaat)나 소송국가(Prozeβstaat)로 오도할 우려가 있다.
국민주권시대에 있어서 민주적 정당성의 상대적 우위는 -대통령을 매개로 한-행정이나 의회에 있지, 결코 법원에 있지 않다. 국민의 권리구제의 확대가 특정 부처의 사물관할의 확대로 이어짐을 경계하여야 한다.

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행정법,   하자의 승계,   하자의 치유,   행정행위