무하자재량행사

본문내용

2001, 박영사, 167면.
, ② 재량의 하자가 있어 그로 인해 실체적 권리의 침해가 있는 경우에는 실체적 권리의 침해로 권리구제를 인정하면 되므로 따로 인정할 필요가 없고, ③ 이를 인정하면 행정소송의 원고적격이 부당하게 확대되어 민중소송화될 우려가 있으며, ④ 법원이 재량권 행사과정에 적극 개입함은 행정의 경직화를 초래하기 쉬울 뿐만 아니라, ⑤ 현행법상 이를 인정할 법적 근거가 없다는 점을 주장한다.) 이상규, 신행정법론(상), 1997, 법문사, 200면
3) 肯定說
긍정설은 ① 실체적 권리가 침해된 경우, 권리구제를 주장할 적절한 방법이 없는 경우 무하자재량행사청구권을 주장할 수 있고, ② 이 청구권은 성립요건이 충족된 당사자에게만 인정되므로 민중소송화 될 염려가 없으며, ③ 재량행위인 경우에도 일정한 경우에는 특히 재량권의 0으로의 수축이론을 통해 기속행위로 전환시킴으로써 공권의 성립을 인정할 수 있다는 점 등이 주장된다.) 김동희, 행정법1, 2002, 박영사, 93면; 박윤흔, 최신행정법강의, 2001, 박영사, 174면; 류지태, 행정법신론, 2000, 신영사, 82면; 장태주, 행정법개론, 2003, 현암사, 112면
4) 判例
앞서 연혁에서도 살펴본 바와 같이 우리 판례는 검사임용신청거부취소소송과 관련해 이 청구권을 인정하고 있다.) 1) 참고
대상판결은 "적어도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않는 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응해 임용신청자로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것"이라고 하여 재량행위의 상대방에게 무하자재량행사청구권이 있음을 분명히 밝히고 있다.
5) 小結
일반적 무하자재량행사청구권론은 실정법적·이론적 근거가 없으므로 타당하지 않다. 부정설의 경우 무하자재량행사청구권이라는 주관적 공권의 개념이 재량영역에서의 원고적격의 확대와 관련해 발전된 연역적·도구적 개념이라는 점을 고려할 때, 그 실체적 하자를 다투면 충분하다는 논거가 적절치 못하고, 재량행위의 상대방이 특정의 주관적인 공권의 침해를 주장하지 못하는 경우 적어도 무하자재량행사청구권이라는 형식적 공권의 침해를 주장함으로써 원고적격을 인정받게 되는 것이고, 또한 아래에서 살펴보겠지만 성립요건으로 사익보호성을 요하므로 민중소송화를 우려한다는 논거도 적절치 못하다. 결론적으로 무하자재량행사청구권을 인정하는 긍정설과 판례의 태도가 타당하다 할 것이다.

키워드

무하자재량행사,   판례,   행정법