[민법총칙]대리권의 발생원인 및 범위와 소멸에 대한 논점정리

소개글

[민법총칙]대리권의 발생원인 및 범위와 소멸에 대한 논점정리에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서설
1. 대리권의 의의 및 법적 성질
(1)자격설(통설)
(2)이견(행위·규율분리설)

II. 대리권의 발생원인
1. 법정대리권의 발생원인
2. 임의대리권의 발생원인(수권행위)
(1)수권행위의 법적 성질
1)단독행위설(통설)
2)무명계약설
(2)수권행위의 독자성
1)수권행위개념의 독자성을 인정하는 견해(통설과 판례)
2)수권행위개념의 독자성을 부정하는 견해(융합계약설)
(3)수권행위의 무인성 여부
1)의의
2)실익
3)학설
①수권행위의 무인성 긍정설(무인성설)
②수권행위의 무인성 부정설(유인성설)
③수권행위이분설
(4)수권행위의 방식
1)부정설
2)긍정설
(5)수권행위의 하자
(6)수권행위의 철회

III. 대리권의 범위
1. 대리권의 범위
(1)법정대리권의 범위
(2)임의대리권의 범위
1)판례를 통한 구체적 사례
2. 민법 제118조의 의미
(1)보존행위(제118조 제1호)
(2)이용행위 또는 개량행위(동조 제2호)
3. 대리권남용의 문제
4. 대리권의 범위에 대한 제한
(1)자기계약 및 쌍방대리의 금지(제124조)
1)의의
2)금지의 근거 및 효력
3)자기계약과 쌍방대리가 허용되는 경우
4)적용범위
(2)공동대리
1)공동의 의미
2)수동대리에서 공동대리문제

IV. 대리권의 소멸
1. 공통의 소멸원인
(1)본인의 사망
1)원칙
2)예외
①특약이 있는 경우
②긴박한 사정이 있는 경우
③다른 법률에 의한 예외
(2)대리인의 사망
(3)대리인의 금치산 또는 파산
2. 임의대리권에 특유한 소멸원인(제128조)
(1)원인된 법률관계의 종료
(2)수권행위의 하자
(3)수권행위의 철회
(4)본인의 파산의 문제

[참고문헌]

본문내용

(상법 제12조 제2항)을 두고 있으나 민법은 공동대리를 능동대리에 한하여 인정하고 있지는 않기 때문이라고 한다(곽윤직).
IV. 대리권의 소멸
대리권이 소멸한 후의 대리행위는 무권대리로 되므로 제3자보호의 문제가 발생한다. 따라서 민법은 대리권의 소멸로써 선의 무과실의 제3자에게 대항할 수 없다는 표현대리의 규정을 두고 있다(제129조). 한편 우리 민법은 법정대리권의 소멸에 관해서는 개별적으로 규정하고 있다(제22조, 제23조, 제924조, 제925조, 제927조, 제939조, 제957조). 여기서는 임의대리권과 법정대리권에 공통된 소멸원인(제127조)과 임의대리권에 특유한 소멸원인(제128조)에 대해 논의한다.
1. 공통의 소멸원인
(1)본인의 사망
1)원칙
본인이 사망하면 대리권은 소멸한다(제127조 제1호). 따라서 본인의 대리인은 본인의 사망으로 그대로 상속인의 대리인이 되지 않는다.
2)예외
①특약이 있는 경우
제127조 제1호는 강행규정이 아니므로, 본인이 사망하더라도 대리권이 소멸하지 않는 것으로 약정하는 것은 가능하다. 그러나 이러한 특약은 상속인의 지위를 해할 염려가 있기 때문에 상속인의 합리적 의사에 반하는 특약은 사적자치의 원칙 및 신의칙에 의하여 허용되지 않는다.
②긴박한 사정이 있는 경우
위임은 당사자 일방의 사망으로 종료하나(제690조), 긴박한 사정이 있는 때에는 수임인은 위임인의 상속인 또는 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무처리를 계속하여야 하고, 이 경우에는 위임이 존속하는 것으로 간주된다(제691조). 따라서 본인이 사망한 경우에도 위임이 존속하는 것으로 간주되는 범위내에서는 대리권은 존속한다고 해석된다. 특히 기초적 법률관계가 위임이 아니라 도급 조합인 경우에도 이 규정은 유추적용된다고 본다(이영준, 김상용).
③다른 법률에 의한 예외
상행위의 위임에 의한 대리권은 본인의 사망에도 불구하고 그 상속인과 대리인 사이에 여전히 대리관계가 존속한다(상법 제50조). 또한 소송대리권은 본인의 사망에 의하여 소멸하지 않는다(민사소송법 제86조). 물론 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있는 동안에 소송절차는 중단되지 않는다(동법 제216조).
(2)대리인의 사망
대리인의 사망으로 대리권은 소멸한다(제127조 제2호). 따라서 대리인이 사망한 경우에 당연히 그의 상속인이 대리인의 지위를 승계하지 못한다. 한편 본인이 사망한 경우와 비교할 때, 대리인의 사망후에도 대내관계의 존속을 인정할수 있는 특수한 경우에는 대리권이 존속한다고 볼 것인가가 문제되는데, 통설은 이를 긍정한다. 급박한 사정이 있을 때에는 본인이 바로 다른 대리인을 선임할 여유가 없는 경우가 많을 것이며, 특약이 있으면 이를 존중한다는 것은 오히려 사적자치의 이념에 적합하기 때문이라고 한다(고상룡, 곽윤직, 이은영, 백태승).
이에 반해 대리인이 사망한 경우 그 상속인이 대리인으로서 행위하는 것은 대리제도 및 사적자치제도의 근본이념에 반한다는 이유로 민법 제691조를 이 경우에 유추적용하는 것은 타당하지 않다는 견해가 있다(이영준).
(3)대리인의 금치산 또는 파산
대리인이 금치산선고 또는 파산선고를 받은 때에도 대리권은 소멸한다(제127조 제3호). 물론 금치산자나 파산자도 의사능력이 있는 한 대리인이 될 수는 있다(제117조). 그러나 대리인으로 선임된 후에 금치산선고를 받아 행위능력을 상실하거나 파산선고를 받아 경제적 신용을 잃은 자를 그대로 대리인으로 머물게 하는 것은 본인의 이익에 반하기 때문에, 대리인으로 선임된 후의 금치산 또는 파산선고는 대리권의 소멸원인이 되는 것이다.
2. 임의대리권에 특유한 소멸원인(제128조)
(1)원인된 법률관계의 종료
임의대리권은 그 대리권수여의 원인이 된 기초적 법률관계가 종료됨으로써 소멸한다. 물론 이는 임의규정이므로 특약에 의하여 대리권의 존속만을 약정할 수 있다. 문제는 수권행위의 원인이 된 법률관계의 종료에 의하여 그 수권행위가 종료하는 경우에, 대리행위의 효력을 어떻게 이해할 것인가이다. 대리행위를 하는 대리인의 법적 지위 내지 권한이 소멸하게 되었으므로 대리행위는 광의의 무권대리로 될 수밖에 없다. 이 경우에 상대방은 제129조의 표현대리책임을 본인에게 주장할 수 있는지의 여부가 문제된다.
(2)수권행위의 하자
수권행위가 하자로 말미암아 무효 내지 취소가 되면 임의대리권도 소급적으로 소멸하게 된다. 수권행위는 임의대리권의 발생원인이므로 당연한 결론이다.
(3)수권행위의 철회
대리권의 원인이 된 법률관계의 종료 전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 임의대리권은 소멸한다(제128조 후단). 이 규정도 역시 임의규정이므로 이를 부정하는 특약은 유효하며, 철회의 상대방은 대리인과 대리행위의 상대방(제3자)이라고 한다(통설). 그러나 대리인에게만 철회를 한 경우에는 여전히 표현대리(제129조)의 성립이 문제될 수 있다.
(4)본인의 파산의 문제
본인의 파산으로 임의대리권이 소멸하는가에 대해 명문의 규정이 없어 견해가 나뉘고 있다. 다수설인 긍정설에 의하면, 임의대리권은 본인과 대리인의 신뢰관계를 기초로 수여되므로 이에 관하여 제690조를 유추적용할 수 있다고 한다. 특히 파산법 제56조 및 제38조 제6호는 본인의 파산에 의하여 당연히 대리권이 소멸하는 것을 전제로 한 규정이라고 한다(고상룡, 이영준, 김주수).
그러나 부정설에 의하면 제128조 전단은 원인된 법률관계의 종료로 대리권이 소멸한다고 규정하고 있으므로 파산으로 원인된 법률관계가 종료하게 되면 대리권도 함께 소멸하게 된다고 한다. 따라서 특별히 본인의 파산으로 '당연히'대리권이 소멸한다고 할 필요가 없고 일반원칙에 따라 해결하면 된다고 한다(곽윤직).
[참고문헌]
김형배, 민법학강의 민법총칙편 (신조사 2006)
곽윤직, 민법총칙 (박영사 2004)
김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2004)
강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2005)
송영곤, 민법의 쟁점1, (유스티니아누스 2004)

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