위법성조각사유

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위법성조각사유에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 형법상 위법성조각사유 일반이론
1. 위법성
2. 위법성조각사유

Ⅱ.정당방위
1. 의의
2. 성립요건
3. 효과
4. 과잉방위와 오상방위

Ⅲ. 긴급피난
1.의의
2.정당화적 긴급피난의 성립요건
3.효과
4.특칙
5.면책적 긴급피난의 특별한 성립요건
6.과잉피난 오상피난

Ⅳ. 자구행위
1. 의의
2. 성립요건
3. 자구행위의 효과
4. 과잉자구행위와 오상자구행위
5. 사례

Ⅴ. 피해자의 승낙
1. 의의
2. 성립요건
3. 효과
4. 추정적 승낙
5. 사례

Ⅵ. 정당행위
1. 의의
2. 법령에 의한 행위
3. 업무로 인한 행위
4. 사회상규에 위배되지 않는 행위
5. 사례

Ⅶ. 결론 및 사견

본문내용

행위
1. 의의
사회상규에 위배되지 않아 국가적, 사회적으로 정당시되는 행위를 말한다. 정당행위는 형법상 특별한 개별적 위법성조각사유 이외의 모든 가능한 초법규적 위법성조각사유를 포괄하여 일반적 위법성조각사유로 실정화한 것으로 다른 위법성조각사유에 대해 일반법의 성격을 갖고 있다. 따라서 어떤 행위가 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙에 해당하지 않더라도 그 위법 여부에 대한 최종적인 판단으로 정당행위의 기준에 의한다.
제20조
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
2. 법령에 의한 행위
(1) 개념
법령에 근거하여 정당한 권리 또는 의무로서 행하여지는 행위로 여기에서 법령은 실정법률 이외에 행정규칙, 명령 등도 포함하나 조리, 관습법은 업무로 인한 행위 또는 사회상규에 반하지 않는 행위에 포함되고 여기에는 포함되지 않는다.
(2) 종류
1) 공무원의 직무집행행위
공무원이 법령에 근거한 직무집행행위(ex.사형집행, 구속 압수 수색), 상관의 적법한 명령에 의한 행위를 하기 위하여 법익침해적인 강제력을 행사하는 행위는 정당행위로서 위법성 조각 한다.
2) 징계행위
법령상 허용된 징계권의 적정한 행사(학교장의 징계, 소년원자의 징계)로 간주되는 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다.
3) 사인의 현행범인 체포
사인이 현행범을 체포하는 행위는 직접 체포에 필요한 행위를 하는 한 법령에의한 행위로서 위법성이 조각된다.
4) 노동쟁의행위
단체교섭의 주체로 될 수 있는 자가 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 목적으로 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부한때 적절한 절차를 거쳐 하는 쟁의행위는 법령에 의한 행위로서 업무방해죄의 구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각된다.
3. 업무로 인한 행위
(1) 개념
사람이 사회생활상의 지위에 의하여 계속, 반복의 의사로 행하는 사무로 정당한 수행을 위해 제3자의 법익을 침해하더라도 사회상규에 위배되지 않는 한 정당행위로서 위법성이 조각된다.
(2) 종류
1) 의사의 치료행위
주관적으로 치료의 목적으로 객관적으로는 의술의 법칙에 맞춰 행하여지는 신체침해행위이다. 이에 대해 상해죄의 구성요건에 해당하지만 업무로 인한 정당행위로서 위법성을 조각한다는 것이 우리 판례의 입장이나, 피해자 승낙으로 위법성이 조각한다는 견해, 성공한 치료행위는 상해라 할 수 없고, 실패한 치료행위의 경우에도 상해죄의 구성요건해당성이없다는 견해가 있다.
2) 부진정안락사
환자의 생명을 단축시키는 안락사로 적극적 안락사, 소극적 안락사, 간접적 안락사가 있다. 적극적 안락사는 처음부터 생명단축을 목적으로 적극적 수단을 사용하여 생명을 단절시키는 것으로 위법성이 조각되지 않으나, 생명연장을 위한 적극적인 수단을 취하지 않음으로써 환자로 하여금 빨리 즉음에 이르도록 하는 소극적 안락사, 고통을 완화시키기 위한 처치가 필수적으로 생명단축의 부수효과를 가져오는 간접적 안락사의 겨우는 위법성이 조각된다는 것이 통설적인 입장이다.
단, 위법성이 조각 되기 위해서는 ①사기가 절박하고 치료가 불가능할 것 ②격렬한 육체적 고통으로 신음할 것 ③본인의 사망에 대한 진지한 부탁이 있을 것, 환자에게 의식이 없는 경우에는 추정적 승낙이 있다고 판단될 것 ④ 원칙적으로 의사에 의하여 시행될 것 ⑤안락사의 수단 방법이 사회상규에 반하지 않을 것을 요한다.
(3) 변호사, 성직자의 직무수행행위
변호사가 법정에서 변론의 필요상 명예훼손 등의 구성요건에 해당하는 행위를 하거나 성직자가 고해성사로 알게 된 타인의 범죄행위를 고발하지 않는 경우 업무로 인한 정당행위로 위법성이 조각된다.
4. 사회상규에 위배되지 않는 행위
법질서 전체의 정신이나 그 배후의 지배적인 사회윤리에 비추어 원칙적으로 용인될 수 있는 행위로 행위의 긴급성, 보충성을 참작하여 수단의 정당성, 적합성이 인정되어야 한다.
5. 사례
▶성직자가 고해성사로 범죄 지은 자를 알게 되었으나 능동적으로 고발하지 않은것-> 정당행위로 인한 위법성 조각
▶성직자가 범인을 적극적으로 은닉, 도피케 한 행위 -> 정당행위로 위법성 조각하지 않음
Ⅶ. 결론 및 사견
● 형법상 위법성 조각사유 중 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위에 대해 알아 보았다. 어떠한 행위가 범죄가 성립하기 위해서는 구성요건에 해당하고, 위법하고, 유책할 것을 요한다. 그러므로 앞에서 살펴본 것과 같은 위법성 조각 사유가 있을 때에는 범죄가 성립하지 않게 된다. 이러한 위법성 조각 사유를 법률상 규정하고 있는 이유는 형법의 규정에 의해 범죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 그 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유가 있는 경우 즉, 성문법규 관습법 사회상규에 비추어 그 행위가 법질서 전체에 객관적으로 충돌하지 않는 경우, 그것을 범죄라 하고, 형벌을 내린다면 그것은 법의 정의와 목적에 맞지 않기 때문이다. 이러한 위법성조각사유를 적용할 때에는 목적의 정당성과 수단의 적합성, 긴급성, 보충성 등을 잘 고려하여 선의의 피해자가 생기지 않도록 하여야 할 것이다.
● 우리 형법은 위법성 조각 사유의 규정을 가지고 있다. 이것이 가지는 의미는 인간이 기본적으로 가지는 생존 신체와 같은 것에 대한 침해에 대하여 당연히 저항 할 수 있는 마땅한 기본권을 우리 형법이 법문으로 명문화하여 구체화 했다고 생각한다. 눈에는 눈이 아니라 그 행위의 정당성을 고려하고 판단하고 설령 형법적으로 처벌 될 수 있는 행위 일지라도 처벌을 하지 않는다는 상당히 예외적인 제도이다. 이 제도의 효과가 위법성으로부터 형식적인 가해자를 실질적으로는 가해자로 보지 않게 만드는 상당한 효과가 있다. 그렇기 때문에 당연히 이 제도의 취지에 따라서 선의의 피해자가 생기는 것을 방지하는 수단으로 이용 될 수 있다. 하지만 한편으로는 결국 불법의 행위는 결국 정당화 된다 하여도 불법인 것이다. 그렇기 때문에 정당방위라는 행위에 대한 무조건적인 면책이 아니라 좀 더 세세하게 정당방위자라 할 지 라도 상황에 대한 책임이 있다면 그 부분에 대해서는 책임을 지는 형태의 보완책이 마련되면 좋겠다.

키워드

위법성조각사유,   형사소송법,   기본권