[형벌권]형법상 양형이론에 관한 논쟁 및 평가

목차

[ 목 차 ]
I. 문제제기

Ⅱ. 양형에 관한 논의 및 쟁점
1. 법관의 양형 필요성
1) 절대적 법정형
2) 법관을 통한 형벌의 구체화
2. 법률규정의 구체화로서 양형
1) 형벌유형의 법률적 규정
2) 형벌범위(법정형)의 법률적 규정
3) 일반적 양형조건들에 대한 법률적 규정
3. 소결론

Ⅲ. 양형이론에 대한 논쟁 및 평가
1. 범주이론(Spielraumtheorie)
2. 유일형이론(Die Theorie der Punktsstrafe)
3. 사회적 형성행위이론(Theorie des sozialen Gestaltungsaktes)
4. 위가이론(Stellenwertheorie)
5. 양형론에서 적극적 일반예방이론
6. 행위비례이론(Tatpropotionalit tstheorie)

Ⅳ. 결 론

본문내용

터 찾고 있다. 그러나 이러한 적정성에 중점을 두는 양형은 규범적 기준들로부터 벗어날 위험이 크고, 결국 상대적 정의의 요구, 즉 법적 평등의 원리에 반하게 된다. 따라서 개인적인 특성에 중점을 두고 있는 양형요소들은 규범적 기준에 의해 제한되어야 한다. 행위비례이론은 양형에서 행위자의 인성과 관련된 요소들을 배제하고 행위의 반가치, 즉 행위의 법익침해의 종류, 정도 그리고 태양에서 반영되고 있는 위협성(Bedrohlichkeit)을 형량결정의 기준으로 삼고 있다. 더욱이 양형을 경험적·실증적으로 고찰한 연구들을 보면, 실무에서는 이론상 열렬히 토론되고 있는 형벌의 개별화 경향보다는 양형과정에서의 복잡성을 줄일 수 있는 데에 더 많은 관심을 가지고 있음을 알 수 있다.
) 각주 14) 참조.
이것은 행위비례이론이 양형실무와 가장 잘 합치되고 있음을 보여 주고 있는 것이다. 이렇게 볼 때, 행위비례이론은 양형실무의 필요에 맞추어 보다 간단한, 예견 가능한, 검증 가능한 그리고 논증적인 결정모델을 고려하고 있다고 한다.
) H. J. Albrecht, 1994, S. 52ff., 473f., 497ff.
행위비례이론에 대해서는 다음과 같은 비판들이 제기되고 있다. 책임비례에 따르든 행위비례에 따르든 이를 기준으로 해서 수행된 형의 결정은 불확실할 수밖에 없다는 것이다.
) Streng, Literaturbericht Strafzumessun(Teil Ⅱ), ZStW 109 (1997), S. 185.
이 불확실성은 형량의 결정시 상황에 따라 적어도 일종의 방향을 제시해주는 예방적 관점을 통해 보강될 수도 있다는 것이다. 왜냐하면 형벌의 확정은 분명히 결단을 수반하는 행위인 것이고, 행위비례이론에 따른 최종형량의 결정에 있어서도 이는 마찬가지로 작용하기 때문이라는 것이다. 한편, 형벌의 개별화를 강조하여 행위비례이론은 평등관점만을 지나치게 강조하고 있다는 지적도 있다.
) Horstkotte, H., in：Jehle (Hrsg.), Individualpravention und Strafzumessung, 1992, S. 171.
이 견해에 의하면 형벌의 개별화와 평등 사이의 긴장관계는 지역적 또는 종교적 이유들로부터 발생하는 불평등의 형태들보다는 감수 할만하다고 한다. Kaiser에 의하면 일반예방, 평등원칙 그리고 비례성의 원칙에 기초하고 있는 행위비례이론이 제재의 선택에서도 형의 양정에서도 어떻게 상호 주관적로 그리고 평등하게 결정될 수 있는 지를 알 수 없다고 한다.
Ⅳ. 결 론
양형이론에 대한 논쟁은 본질적으로 두 개의 중심사상에 의해 진행되고 있다. 먼저 형벌의 정당화를 책임에서 구하는 사상이 양형의 중심에 놓여있고, 이런 책임응보는 예방적 고려에 의한 보강을 필요로 하고 있다. 이러한 사상에 있어서는 책임은 예방에 대하여 우위적인 위치를 차지하게 된다. 다른 하나는 이와는 달리 형법적 개입에서 예방적 고려들을 강조하고, 합목적적 형벌의 제한의 필요성을 위해 책임을 고려하고 있다. 전자는 보통 다음과 같은 형식으로 표현된다："책임상쇄의 범주 내에서 예방." 그러나 이런 주장은 구체적인 형량의 결정을 위한 지침을 주지 못한다. 왜냐하면 책임과 예방의 상대적 비중, 즉 책임범위의 정도가 정해져야 하는데 이러한 문제가 해결되지 않고 있기 때문이다. 따라서 이 이론은 판사가 형량을 구체적으로 정하는데 지침이 되기보다는 그 역할은 단지 부과된 형벌이 책임의 범주로부터 지나치게 벗어나는 지에 대한 통제 정도로 제한된다. 두 번째 주장, 즉 적극적 일반예방은 경험적 유효성의 관점에서 어려움에 봉착해 있다. 어떤 형벌의 부과가 확실한 규범의식을 창출하고, 규범을 안정시키기에 적합하고 필요한지는 매우 어려운 문제이다. 따라서 양형하는 판사가 형량의 구체화를 위한 중요한 기준을 적극적 일반예방이라는 양형이론에서 구하려고 한다면, 그는 큰 어려움에 부딪치게 될 것이다：어떻게 그는 규범승인훈련을 위해 요구되는 형벌로부터 하나의 구체적인 형량을 얻어낼 수 있는가?
) Frisch, Schwachen und berechtigte Aspekt der Theorie der positiven General- pravention, in：Schunemann/von Hirsch/Jareborg (Hrsg.), Positiv Gernalpravention, 1998, S. 134.
책임과 형벌의 귀속의 가능성은 분명히 있다. 책임과 형벌은 관련되어질 수 있고, 따라서 형벌은 책임을 통해 측정되어 수량화되어 진다. 하지만 그 어떤 의미에서 우리는 역으로 생각할 수도 있다. 즉, 책임과 형벌이라는 체계가 그 자체 모순 없이 조화를 이루고 있다면, 형량으로부터 책임을 추론하는 것도 가능할 것이다. 그러나 책임을 수량화할 때 명백한 측정방법을 발견하기란 매우 어렵다. 책임의 수량화를 위한 일종의 기준은 비교를 통해 발전될 수 있다. 이러한 비교를 위해 중요한 것은 형량의 결정을 조정하는 비교과정이다.
) H. J. Albrecht, 1994, S. 498.
이런 비교의 과정을 명확히 하기 위해서는 하나의 양형사태와 다른 양형사태의 비교가능성을 파괴하는 모든 양형요소는 형량의 결정에서 배제되어야 할 것이다. 이를 위해 양형책임은 행위반가치와 결과반가치의 의미에서 구체적인 행위관련성을 띠어야 할 것이고, 그 범위를 측정하는데에 있어 예전과는 다른 단위를 사용해야 할 것이다. 왜냐하면 이러한 비교양형을 위한 비교기준들을 얻어내기 위해서는 양형은 유책의 수량화할 수 있는 불법에 집중되어야 하기 때문이다. 양형비교는 인간의 측정할 수 없는 요소들의 감소을 통한 상호주관적으로 기술될 수 있는 요소들 위에서만 가능할 것이다. 따라서 양형비교는 양형사태의 단순화와 감소를 요구하게 된다. 행위자인성과 관련된 요소들, 즉 개인마다 각각의 특성을 가진 요소들은 형량의 결정시 배제되어할 것이다. 행위비례이론은 형량의 차이를 가져오는 요소들의 범위을 제한하여, 그 차이의 근거에 대한 설명을 용이하게 한다. 양형에 있어서 균등성이란 그 본질이 형량의 차이를 규범적으로 얼마나 잘 근거 지울 수 있는가에 있다고 생각한다.

키워드

양형에관한논의 ,   법관의양형필요성,   형벌범위(법정형),   일반적양형조건들,   유일형이론,   이율배반성의해소,   사회적형성행위이론,   행위비례이론