정당방위에 대한 고찰

목차

I. 서론
1. 연구배경
2. 정당방위의 의의
3. 정당방위의 정당화 근거
(1) 자기보호(Selbstschutz)
(2) 법질서 수호(Rechtsbewaehrung)

II. 본론
1. 정당방위의 성립요건
(1) 자기 또는 타인의 법익
(2) 현재
(3) 부당
(4) 침해
(5) 방위행위
(6) 방위의사
(7) 상당한 이유가 있을 것: 침해행위와 방위행위 사이에 관한 요건
2. 정당방위의 제한
3. 정당방위에 관하여 논란이 있는 부분
(1) 과잉방위
(2) 오상방위
(3) 싸움에서의 문제
4. 우리 나라의 오상방위와 정당방위에 관한 판례
(1) 사건내용
(2) 판결 결과
(3) 사건분석
5. 에른스트 라벨의 비교법학

III. 결론: 사견(私見)

*참고도서*

본문내용

위를 했던 것이다. 사람이 과실로 살해를 했는데도 (물론 정당방위 상황이라고 잘못 인식했지만) 무죄가 되는 것인 일반인의 법감정에 반한다고 하겠다.
*정당 방위의 흐름을 잠깐만 참고하자면 근대 서구에서는 개인주의와 자유주의 정신이 뿌리깊게 박혀있어 그 당시의 정당방위는 거의 무제한으로 허용되었다. 즉, 서구전통의 정당방위란 `필요하면 할 수 있다.`라고 할만큼 극단적인 사상을 낳았고, 정당방위자는 자위권의 행사자이며 정의의 수호자로 인식되었다. 그러나 현대에 이르러서는 사회와의 연관 속에서 개인의 자유영역을 중시하고 `부정 대 정`이라는 정당방위의 본질을 강조하면서도 정당방위를 거의 무제한에 가깝게 허용하는 것이 오히려 부정 일수 있다는 인식의 확산으로 정당방위에 대한 제한이 가해지기 시작했다.
5. 에른스트 라벨의 비교법학
비교법학이란 한 나라의 법을 다른 나라와 비교해 보거나 과거의 법과 현재의 법을 가능한 많은 영역에서 비교해 봄으로써 어떠한 문제에 어떠한 방법으로 대처해야 하는지 또 그 결과는 어떤지 찾아보는 법학의 한 분야이다. 비교법학은 그 내용에 따라서 세 가지 부분영역으로 나누어진다. 첫째는 법의 내용을 비교, 평가하는 해석론적, 혹은 체계적 비교법학, 둘째는 법질서의 역사적 관계를 탐구하여 상호간의 유사성과 공통적으로 작용하는 요인을 밝혀보는 역사적 비교법학, 셋째는 법철학으로 귀착되는 법의 일반이론이다. 비교법학은 개별 법조문을 대비하는 것이 아니라 각 법질서가 작용하고 있는 바탕이 되는 생활과 그 법의 기능을 탐구하여 비교하는 것이다.
III. 결론: 사견(私見)
현대 사회는 그 분야를 나눌 것도 없이 매우 빠르게 급변하는 사회이다. 그 사회 속에서 살아 남고 한 발 나아가는 발전된 모습을 보이기 위해서는 각주구검식의 사고는 버려야 할 것이다. 법이란 그 사회의 모습을 그대로 반영하는 거울이라 하겠다. 19세기 서구 근대 사회에서는 개인주의와 자유주의를 중시하는 풍토가 개인의 법익에 관한 침해를 절대적으로 불가하게 하고 혹시라도 그러한 침해가 있을 지면 과도한 정당방위라고 할지라도 거의 무제한 적으로 허용되었었다. (심지어 미소한 재산상의 침해에도 정당방위로서 살인이 가능하였다.) 하지만 지금의 사회의 모습에 비추어 보건대 무엇보다도 인간의 생명이나 인격, 신체에 관한 사항이 중요시되는 실정이다. 즉, 개인의 자유영역 역시 자연법 사상에서 벗어 날 수 없고 사회와의 연관 속에서 고려되어야 한다는 것이다. 우선 앞에서도 살펴보았듯이 우리 나라에선 정당방위가 성립하기 위해선 현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 자신이나 타인의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행동이어야 하고, 상당한 이유가 있어야 한다는 세 가지 조건을 들었다. 글 가운데서 대표적인 사건으로 밝혔던 오상방위에 관한 사건은 우리 나라 최고의 법원인 대법원에서 내린 판결이고 또 사법계에서 취하고 있는 주된 입장이라 하겠다. 하지만 개인적인 시각에서 바라보자면 오상방위임이 확실한 것 같은데 무죄의 판결을 내리는 것은 일반인의 법감정에 반한다고 생각되며 오상방위는 자신이 정당방위를 한다고 생각하면서 취하는 행동이기 때문에 고의는 없으나 법이 요하는 정당방위시에는 주위 상황을 잘 살펴야 한다는 침착성이 결여되어 마땅히 비난 가능성이 있다 하겠다. 또한 오상방위에 대한 무죄 판결이 많아진다면 오상방위임을 가장한 교묘한 위법행위가 이루어 질 수 있다. 그러면 무고한 사람이 법익을 침해받는 일과 악의의 피의자가 처벌받지 않는 부당한 일이 생겨 법질서에 혼란을 초래 할 가능성 마저 안고 있는 것이다. 물론 기우라고 볼 수도 있겠지만 염려되는 부분임에는 틀림없을 것이다. 그럼 우리는 어떠한 입장을 취해야 하는 것일까? 우선 법학이라는 학문의 특성에 대해 고찰해 볼 필요가 있다. 앞에서도 언급했지만 법이라는 것은 그 시대의 사회성을 반영한다. 만일 법이 사회성을 잃는다면(일반인의 법 감정에 반한다면) 아무도 그 법을 믿고 따르며 준수하려고 하지 않을 것이다. 그러므로 우리는 에른스트 라벨의 비교법학이라는 개념을 도입할 필요가 있다. 서구와 우리 나라, 근대와 현대의 법 기능과 그 법질서가 작용하고 있는 바탕이 되는 생활을 탐구할 필요가 있을 것이다. 서구와 우리 나라의 그 뿌리를 두고 있는 기본 법 사상에 대해 비교, 고찰 해보고 근대와 현대 법의 흐름에 대해 알아보고 비교해 봄으로써 법의 체계가 일반인의 법의식과 괴리되지 않도록 해야 할 것이다. 마지막으로 마무리하자면 근대 서구에서는 개인주의와 자유주의 사상이 뿌리 깊게 박혀 있어서 그러한 일반인들의 통념에 입각한 법 체계가 이루어 졌고 정당방위 역시 무제한에 가깝게 허용되어 왔으나 현대에 이르러서는 이러한 사상에 반성이 생기고 인식에 있어 많은 변화가 일어났고 정당방위에 대해 일정한 제제가 이루어지게 되었다. 그러므로 위 판례와 같은 오상방위에 있어서는 방위를 함에 있어서 침착하지 못해 착오를 일으킨 것에 대해서 비난 가능성이 있으므로 피의자의 무죄를 주장하기보다는 과실범으로 처벌하고 그 위법성을 감경 해주기보다는 책임을 감경 해주는 게 일반인의 법감정에 더 부합되지 않을까 한다.
*참고도서*
최종고 <위대한 법사상가들>
임웅 <형법총론>
이재상 <형법총론>
대법원 판례 모음
*참고조언*
이영재<하나 로펌 변호사>
오태식<개인 변호사>
*목차
I. 서론
1. 연구배경
2. 정당방위의 의의
3. 정당방위의 정당화 근거
(1) 자기보호(Selbstschutz)
(2) 법질서 수호(Rechtsbewaehrung)
II. 본론
1. 정당방위의 성립요건
(1) 자기 또는 타인의 법익
(2) 현재
(3) 부당
(4) 침해
(5) 방위행위
(6) 방위의사
(7) 상당한 이유가 있을 것: 침해행위와 방위행위 사이에 관한 요건
2. 정당방위의 제한
3. 정당방위에 관하여 논란이 있는 부분
(1) 과잉방위
(2) 오상방위
(3) 싸움에서의 문제
4. 우리 나라의 오상방위와 정당방위에 관한 판례
(1) 사건내용
(2) 판결 결과
(3) 사건분석
5. 에른스트 라벨의 비교법학
III. 결론: 사견(私見)
*참고도서*

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