부관의 독립쟁송가능성, 취소소송제기 형식 및 부관의 독립취소 가능성에 관하여

소개글

부관의 독립쟁송가능성, 취소소송제기 형식 및 부관의 독립취소 가능성에 관하여에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 행정작용의 성질
1. 주된 행정행위(도로점용허가)
2. 20년간의 점용 허가
Ⅲ. 거부처분 취소소송의 적법성
Ⅳ. 소의 적법성
1. 당해 점용기간의 독립쟁송가능성 - 부관의 독립쟁송가능성
2. 취소소송제기의 형식
Ⅴ. 소의 이유유무

본문내용

있을 것이라고 신뢰할 수 있다. 또한 A는 이러한 약정을 신뢰하여 막대한 공사비를 들여(당초 예기치 못한 부산시의 지하철 공사로 공사비가 증가하였음) 지하도 및 지하상가시설을 완공하였다. 그러나 A의 신뢰에 반하여 부산시장이 점용기간을 짧게 설정함으로써 A는 공사비가 도로점용료에 훨씬 못 미치는 기간동안만 도로를 점용할 수 잇게 되어 A에게 막대한 손실이 발생하게 될 것이다.
또한 부산시장은 당초 예상한 공사비에 상응하는 기간을 무상점용기간으로 부가한 것이나, 이와 같은 제한으로 인해 침해되는 A의 신뢰이익이 이로 인해 달성하고자 하는 공익에 비해 우월하다는 점에서 A의 신뢰를 보호하는 것이 그 한계를 일탈하는 것으로 보이지 않는다.
2. 위법성의 정도
1) 문제점
신뢰보호원칙은 실정법적 효력을 가지는 원칙이기 때문에 행정작용이 이에 위반하는 경우에 원칙적으로는 취소사유가 될 것이나, 무효로 되는 경우도 상정할 수 있다. 결국 이 문제는 무효와 취소의 구별기준에 관한 논의와 연결된다.
2) 무효와 취소의 구별기준
무효와 취소의 구별기준에 관한 학설로는 중대설, 중대명백설(통설), 명백성보충요건설 등의 견해가 대립하고 있다. 판례는 중대명백설의 입장에 따라 판시하고 있다. 다만 대법원 판례 중 반대의견에서 명백성보충요건설을 취한 바 있다.
3) 사안의 경우
사안의 경우 A는 약정의 내용을 당초 예상한 공사비와 도로점용료가 같아지는 때까지 무상사용기한을 설정하기로 합의한 것이라고 해석하고 있는 바, 이러한 해석에 따라 부가된 당해 점용기간의 하자가 중대하다고 보기는 어렵고, 제 3자의 입장에서 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수도 없다. 따라서 당해 점용기간의 하자는 취소사유에 불과하다.
3. 법원이 내려야 할 판결 - 부관의 독립취소가능성
1) 문제의 소재
부관에 대한 취소소송(진정일부취소소송, 부진정일부취소송)이 허용되는 경우 본안에서 당해 부관만을 본체인 행정행위와는 독립적으로 취소할 수 있는가가 문제된다. 이것이 문제되는 이유는 부관만을 취소하고 본체인 행정행위를 존속시키는 것은 행정청이 부관 없이는 하지 않았을 것으로 보이는 행위를 행정청에 강제로 부과하는 결과로 되는 경우가 생길 수 있기 때문이다.
2) 학설
(1) 기속행위재량행위로 나누는 견해
주된 행정행위가 기속행위인 경우에는 그에 부과된 부관은 모두 독립적으로 취소될 수 있는데 대하여, 재량행위의 경우에는 부관만을 취소하는 것이 부관 없이는 하지 아니하였을 것으로 보이는 행위를 행정청에게 강제하는 결과로 될 수 있으므로 부관만의 독립적 취소는 원칙적으로 인정되지 않는다는 견해이다.
(2) 분리가능성의 여부로 나누는 견해
진정일부취소소송의 형태든 부진정일부취소소송의 형태든 부관만의 취소를 다투는 경우에 부관이 주된 행정행위와 분리될 수 있는 경우에 한해서 부관의 취소판결을 내릴 수 있다는 입장이다. 본안 심리의 결과 부관의 독립취소가능성이 인정되지 않는 경우에는 기각판결이 내려지게 된다.
(3) 모든 부관에 대한 독립취소가능성을 인정하는 견해
모든 부관은 주된 행정행위에 부가된 규율에 해당하기 때문에 주된 행정행위로부터 분리가 가능하다고 보아, 부관만의 취소가 허용된다는 견해이다.
3) 판례
판례는 부담만이 독립하여 취소될 수 있고, 그 이외의 부관은 독립하여 취소의 대상이 되지는 않고 위법부관이 중요부분이면 전부취소의 판결을 그렇지 않으면 기각판결을 하였다.
4) 검토
기속행위와 재량행위로 나누는 견해는 재량행위에 있어서 법원이 부관을 취소하는 경우 행정청의 재량결정권을 침해하여 부관 없이는 하지 않을 것으로 보이는 행위를 행정청에게 강제로 부과하는 결과를 발생시킨다고 하나 모든 재량행위에 그러한 비판이 타당한 것은 아니고 주된 행정행위와 부관이 일체적 재량결정을 이루는 경우에 한하여 타당하다고 본다.
따라서 분리가능성 여부에 따라 그 독립취소가능성 여부를 판단하는 견해가 타당하다고 본다. 이에 대해서 분리가능성이라는 것이 매우 불확실한 요소이며, 그 의미가 쉽게 파악되기 어렵다는 점이 지적되고 있으나 ①행정청이 부관 없이는 주된 행정행위를 발하지 않았을 것이라고 인정되는 경우 ②부관의 취소에 의하여 주된 행정행위까지 위법하게 만드는 정도로 부관이 중요요소인 경우 ③주된 행정행위와 부관이 일체적 재량결정을 이루는 경우에는 분리가능성이 없다고 보아야 할 것이다.
Ⅵ. 사례의 해결
1. 사안의 전제 조건
신뢰보호원칙을 위반한 당해 점용기간의 하자는 중대명백설의 입장에서 무효 사유는 아니고 취소 사유에 불과하다.
2. 설문 1의 해결
사안의 경우 부산시장이 설정한 20년의 점용기간은 도로점용허가의 효력의 소멸 또는 계속을 시간적으로 정한 것이라는 점에서 기한에 해당한다. 부담에 한하여 독립쟁송가능성을 인정하는 견해에 의해 기한은 처분성이 부정되어 A는 당해 점용기간만을 분리하여 당해 점용기간만의 취소를 구할 수는 없지만 당해 점용기간이 부가된 도로점용허가를 대상으로 하여 그 중에서 당해 점용기간만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송 형식으로 소송을 제기하면 당해 소송은 적법하다고 할 것이다. 따라서 A가 당해 점용기간만을 분리하여 당해 점용기간만의 취소를 구한다면 소송요건 결여로 법원은 각하 판결을 하여야 하며 A가 형식적으로는 당해 도로점용허가를 대상으로 하되 내용상 점용기간만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송을 제기한 경우에는 소송은 적법하지만 신뢰보호원칙에 위반하여 위법한 점용기간은 도로점용허가의 중요요소이므로 점용기간만을 독립하여 취소할 수 없으며 따라서 이러한 형식의 소송이 제기된 경우 법원은 기각판결을 선고하여야 한다.
3. 설문 2의 해결
점용기간은 도로점용허가의 중요요소이므로 점용기간만을 독립하여 취소할 수는 없고 A는 도로점용허가를 대상으로 하여 도로점용허가의 취소를 구할 수 있고 법원은 이를 인용하여 도로점용허가취소판결을 내려야 한다.
다만 A에게 자신이 원하는 점용기간으로 변경을 구하는 적극적 형성소송을 인정해 준다면 A의 이익이 부당하게 침해되는 것을 막을 수 있으며 도로점용허가취소 판결 후 다시 점용기간을 설정하여 도로점용허가발급을 신청하는 번거러움을 해결할 수 있을 것이다.

키워드

행정법,   행정법 부관,   부관 독립쟁송가능성,   부관 취소소송제기,   부관 독립취소 가능성,   부관,   행정법 부관 정리,   행위,   행정,   취소