기본권 총론

목차

기본권 총론

본문내용

/국가내적 기본권 ②절대적기본권/상대적기본권
③진정한기본권:국가에대하여 작위,부작위를 청구할 수 있는 주관적공권
부진정한기본권:헌법상의 일정한 제도보장에의한 반사적권리(경제질서->독과점거부권...)
(3)효력에따라
①현실적기본권:국가기관을 직접구속 /프로그램적 기본권:구체적인 입법이 있어야 국가구속
②대국가적 기본권 /대사인적기본권
2.개관

자유권
청구권
생존권
주체
원칙
인간의 권리
국민의 권리
국민의 권리
외국인
인정 (단, 재산권, 직업의 자유, 거주이전의 자유는 제한 $$근거??성질? 상호주의?
일부제한(상호주의: 국가배상청구권, 국가구조청구권)
원칙적으로 부정(환경권은 인정)
기능
주된 기본권
수단적 기본권(자유권보장을 위한 기본권)
보완적 기본권(자유권의 실질화)
연혁
근대적 공권
근대적 공권
현대적 공권
국가권력
배타적, 방어적, 소극적
구체화
협력적, 우호적, 적극적
성질
천부적(전국가성)
국가내적
국가내적
법률유보
제한적 법률유보
구체화적 법률유보
형성적 법률유보
소권
인정
인정
부정(통설)
소수설(권)-불완전한 구체적 권리설에 근거하여 인정



[2]기본권의 법적성격

I.기본권의 주체
1.서론
(1)기본권의 주체: 헌법이 보장하고있는 기본권의 향유자
(2)개관

성질
학설
외국인
법인
사법인
공법인
인간의 권리
자연권성
결단주의
인정
부정
부정
국민의 권리
실정권성
법실증주의
부정
인정
부정
통합주의
부정
인정
인정
2.국민
(1)일반국민
①기본권 보유능력(기본권능력)
a.모든국민에게 보장됨이 원칙이나, 민법상의 권리능력과 일치하는 것은 아니다
b.민법상권리능력은 있으나 기본권 보유능력은 없는 경우: 태아, 사자, 외국인(일정한 경우)
c.민법상 법인의 경우, 법인격 유무와 기본권능력은 일치하지 않는 경우가 많다.
d.정당
②기본권 행사능력
a.민법상 행위능력과 일치하는 것은 아니다
b.미성년자도 인정되는 기본권(인간의 권리)이 있고,성년자도 제한되는 경우가 있다(각종 피선거권)
c.개별적인 고찰이 필요하다
③보유능력과 행사능력의 관계: 보유능력자중 행사능력이 제한되는 경우가 있다
a.헌법상: 대통령의 피선거권...b.법률위임: 국회의원 등의 피선거권,각종선거권...
(2)특별 행정법관계에 있는 국민
①의의: 일정한 목적수행을 위한 포괄적인 지배복종관계
②특별 행정법관계에도 법치주의가 적용된다고 보는 것이 통설
③따라서, 기본권제한에는 법률의 근거를 요하며, 사법심사도 보장된다
④목적달성을 위하여 필요한 한도내에서 일반국민과 다른 기본권제한을 받는 것에 불과
⑤소수설(허) - 기본권의 제한이 아닌 보장을 위한 근거로 본다 → 법률에 의한 기본권제한의 한 유형에 불과
3.외국인
(1)부정설
①법실증주의: 입법정책의 문제이다
②통합주의: 공동체 통합과 무관한 외국인의 기본권주체성은 인정하기 어렵다.(국가형성적,정치적 기본권관
(2)긍정설
①schmitt적 천부·전국가적기본권관: 권리의 성질에 따라, "인간의 권리"는 외국인에게도 인정
②문언설: 헌법이 명문으로 인정한 경우에만 인정
(3)외국인에게 인정되는 기본권
①인간의 존엄, 가치, 행복추구권
②평등권 (정치적평등, 재산권보장 등에는 합리적 차별이 인정된다)
③자유권적기본권: 인정됨이 원칙이나 일부 제한된다
a.입국의 자유는 인정되지 않으나, 입국자의 출국의 자유는 허용된다(통설)
b.망명권은 Bonn기본법, 프랑스, 세계인권선언 등은 인정하나 견해가대립된다
④생존권적기본권: 원칙적으로 인정되지 않는다 (환경권,보건권 등은 예외적으로 인정)
⑤청구권적기본권: 원칙적으로 인정되지 않는다 (10조 12조 27조 등은 인정)
⑥참정권적기본권은 인정되지 않는다
4.법인
(1)인정여부
①부정설(결단주의): 기본권은 "인간의 권리"이므로. → Weimar헌법하의 통설, schmitt
②긍정설
a.법실증주의: 법인도 규범적 법주체이므로 가능(법인격없는 법인,공법인은 불가)
옐리네크는 지방자치단체에게 "독자적결정권"인정(제한된 법인격)
b.통합주의: 법인도 법인격 유무를 불문하고 통합의 형식이요 주체로서 정치적 공동체의 구성원이 될 수 있는지의 여부에 따라 기본권 주체성이 결정된다
③결론: 법인이 수행하는 기능,역할을 현실적으로 고려하면 긍정설이 타당
④Bonn기본법:기본권은 성질상 가능하다면 내국법인에게도 적용된다
(2)법인의 범위
①사법인은 재단, 사단 / 영리, 비영리를 불문하고 모두 기본권의 주체가 된다
a.재단법인: 법실증주의, 통합주의는 인정
b.사법상의 요건을 구비하지 못한 법인: 통합주의만 기본권주체성을 인정
②공법인은 기본권주체가 될 수 없음이 원칙
a.이중적지위: 통치권의 주체이자 기본권주체 → 통치기능과 조화되는 범위내에서 인정
b.독일헌재: 공법인은 공적의무를 수행하고 있는 한 기본권의 주체가 될 수없다
c.국립대학,국영언론기관에게는 학문,언론의 자유가 허용되며 지방자치단체도 소송절차상 기본권이 인정된다(단 공법인 對 공법인간의 관계에서만 허용된다)
③외국법인: 성질상 법인에게 인정되는 기본권은 외국인에게 준해서 인정된다
(3)법인에게 인정되는 기본권
①기본권의 성질에 따라: 인간의 권리를 제외한 권리
②법인기능설 : 법인의 기능에따라(허,권)
(4)법인의 기본권주체성에 관한 신이론 (권, 헌재결정 90헌마 56) - 통합주의를 반영
①성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용
②법인아닌 사단 또는 재단이라고 할지라도 대표자를 정하여 독립적인 사회적 조직체로서 활동하는 한, 기본권 침해시 대표자의 이름으로 헌법소원이 가능하다 (즉, 자율적·독립적 결사의 기본권 주체성을 인정)
③89헌마 160: 사죄광고 강요는 인격권·양심의 자유의 침해이며, 법인의 경우(법인에게 허용되지 않는 기본권이면) 그 대표자에 대한 침해라고 할 것이다
④권: 법인은 인격권 등의 주체가 될 수 있다 → 구성원인 자연인의 권리 보호를 위한 범위
⑤헌재결 (서울대 입시요강 사건)
a.서울대는 공권력 주체인 동시에 대학 자율권이라는 기본권의 주체이다
b.따라서 청구인과 서울대의 관계는 기본권 주체와 공권력의 관계일 뿐 아니라, 기본권 주체간의 관계이기도 하다
c.공법인의 기본권 주체성을 인정

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