간통죄에 대하여

목차

1. 간통죄란? ……………………………………………………… 3

2. 수사와 기소 …………………………………………………… 4

3. 입법례 …………………………………………………………… 4

4. 대한민국 형법의 간통죄 ……………………………………… 4

5. 간통죄 폐지 논란 ……………………………………………… 4

6. 간통죄에 관한 설문 조사 ………………………………………5

7. 간통죄를 함부로 폐지 할 수 없는 이유 ………………………6

8. 간통죄의 성립여부 ……………………………………………… 7

9. 출 처 ………………………………………………………………12

본문내용

도774 판결). 따라서 귀하가 고소한 간통사건이 기소되기 이전이었다면 공소권이 없다 하여 불기소처분으로 종결될 것으로 보이고, 이미 공소가 제기되었다면 같은 법 제327조 제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당되어 공소기각판결이 선고될 것으로 보입니다. 참고로 같은 법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이혼소장이 각하된 경우 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름없게 된 이상 이 경우에도 고소의 취소와 동일하게 취급하여 다시 고소할 수 없다 하겠습니다. 물론 고소인의 자유로운 의사에 기한 고소취소와 소장각하에 의한 고소의 효력상실은 달리 취급하여 소장각하의 경우에는 재고소가 가능하다고 보는 견해도 있으나, 판례는 고소취소와 동일하게 취급하고 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결). ●●● 분류표시 : 형사소송법＞＞고소ㆍ고발
사례3
질문
甲은 그의 처 乙과 丙의 부정행위에 대해 간통죄로 고소하여 공소제기 되었습니다. 그런데 위 사건의 공판과정에서 甲이 乙과 丙 사이의 부정행위에 대한 증거를 확보하기 위하여 乙이 무속인 丁에게 대화하는 내용을 그들 몰래 녹음하였습니다. 이 경우 위와 같은 녹음테이프의 검증조서가 乙·丙에 대한 간통고소사건에 있어서 증거능력이 인정될 수 있는지요?
답변
통신 및 대화비밀의 보호에 관하여「통신비밀보호법」제3조 본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용금지에 관하여 같은 법 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 타인의 대화비밀 침해금지에 관하여 같은 법 제14조는 “①누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. ②제4조 내지 제8조, 제9조 제1항 전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조 제1항·제3항·제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서와 같이 피고인과 제3자의 대화내용을 그들 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 공판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 따라서 위 사안에서도 甲이 그의 처 乙과 무속인 丁과의 대화내용을 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서는 증거로 채택될 수 없을 것으로 보입니다. ●●● 분류표시 : 형사소송법＞＞형사소송절차＞＞증거
【판시사항】남편이 자신의 주거지에 녹음장치를 설치하여 간통행위가 의심되는 자신의 처와 다른 남자 사이의 대화 및 신음소리 등을 녹음한 후 그 녹취록을 간통죄에 대한 증거로 제출한 사안에서, 위 대화 및 신음소리 부분에 관하여 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례【판결요지】 남편이 자신의 주거지에 녹음장치를 설치하여 간통행위가 의심되는 자신의 처와 다른 남자 사이의 대화 및 신음소리 등을 녹음한 후 그 녹취록을 간통죄에 대한 증거로 제출한 사안에서, 그 대화 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것으로서 통신비밀보호법 제14조 제2항, 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 그 신음소리는 문리해석상 곧바로 위 법문상 ‘대화’에 해당한다고 보기는 어려우나 위 법규정의 입법목적에 비추어 이를 유추해석하거나 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유보호 규정에 의하여 역시 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.
출처 : 네이버 뉴스
법률 구조 공단

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간통죄,   간통죄의 성립여부 ,   간통죄 폐지 논란