공연음란죄

목차

✐ part,1공연음란죄（公然淫亂罪)

✑ 판례

I. 들어가는 말

II. ‘공연음란죄’의 구성요건 재검토

IV. 맺음말

본문내용

호색적 흥미를 돋구기에 충분하다고 보았고, 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 사상성을 표현하기 위한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 원작에도 없는 장면의 각색과장이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결한 것으로 보기 어렵다고 파악하면서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 대법원의 판결요지를 보면,
연극공연행위의 음란성의 판단에 있어서는 당해 공연행위의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, 묘사서술이 행위 전체에서 차지하는 비중, 공연행위에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, 연극작품의 구성이나 전개 또는 예술성사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 공연행위를 전체로서 보았을 때 주로 관람객들의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가 여부에 따라 결정되어야 한다.
상술하였듯이 판례가 근거하고 있는 ‘음란성’에 대한 정의에는 부족한 점이 있지만, 판례의 결론은 타당하다고 본다. 문제의 연극에서 가상의 것이기는 하나 분명한 성행위와 자위행위가 연기되었다는 점, 영화나 연극에서 통상 전개되는 배우들간의 정사 장면과 달리 문제의 연극의 경우 연기가 관객석과 4-5미터도 떨어져 있지 않을 상태에서 행해졌기에 자극 정도가 매우 높았다는 점등을 고려하면 이 연극은 명백하게 노골적인 방식으로 성행위와 자위행위를 묘사하였기에 음란행위라고 보아야 할 것이다. 그리고 문제의 행위가 예술성의 일환으로 이루어졌다는 항변이 가능하겠으나, 그 행위는 예술적 동기보다는 상업적 동기로 원작(죤 파울즈의 『콜렉터』)에도 없는 것이 삽입된 것이었기에 그러한 항변은 설득력이 없다.
(2) 나체 춤
한편 유흥업소에서 이루어지고 있는 ‘나체 춤’(strip show 또는 nude dancing)이 공연음란죄의 ‘음란행위’에 해당하는가를 둘러싸고는 대립이 있다. 그리고 현재 나체 춤의 경우 공연음란죄에 해당한다는 긍정설이 있으나, 부정설은 변화한 성풍속을 고려하여 공연음란죄 적용에 반대하고 있으나 그 구체적 논거는 제시하지 않고 있다.
나체 춤의 경우도 전술한 기준에 따라 공연음란죄 적용 여부를 결정하여야 한다고 본다. 즉 나체 춤이 매우 난잡하게 묘사되거나 도착적(倒錯的)인 모습을 띄어 성행위나 자위행위에 가까운 행태를 가진다면 공연음란죄의 대상이 될 것이나, 그에 미치지 않는 나체 춤은 공연음란죄의 규율대상에서 제외된다고 보아야 할 것이다. 아직 ‘나체 춤’과 관련한 우리 판례가 없으므로, 외국의 판례를 검토해보도록 하자.
최초로 나체 춤 문제를 다루었던 미국 연방대법원 판결은 1972년의 ‘California v. LaRue 판결’이다. 이 판결에서 법원은 나체 춤이 헌법적 보호를 받는 ‘표현의 자유’에 해당된다는 점을 일정하게 인정하면서도, 수정 헌법 제21조에 의거하여 각 주는 명백하게 성적으로 노골적인 나체 춤을 금지할 수 있다고 판시하였다. 그런데 이후 1975년의 ‘Doran v. Salem Inn, Inc. 판결’은 모든 장소에서의 나체 춤을 금지하는 법규는 너무 광범하여(overbroad) 위헌이라고 판시하였으며, 1981년의 ‘Schad v. Borough of Mount Ephraim 판결’은 동전을 넣으면 유리 건너편에서 나체 춤을 볼 수 있는 시설을 운영한 피고인의 행위를 심사하면서 나체로 행해지는 모든 유흥행위를 금지한 법규는 너무 광범하여 위헌이라고 판시하였다. 최근의 지도적 판결로는 1991년 ‘Barnes v. Glen Theatre, Inc. 판결'이 있는데, 여기서의 쟁점은 나체 춤 무희는 반드시 유두가리개(pasties)와 음부가리개(G-string)를 착용하여야 하고 이를 위반하면 경범으로 처벌하는 인디애나 주법(Public Indecency Statute)이 수정 헌법 제1조의 표현의 자유를 침해하는가가 이 판결의 쟁점이었다. 법원은 나체 춤이 주변적(marginal)이기는 하지만 수정 헌법 제1조의 포괄범위 내에 들어가는 “표현적 행동”(expressive conduct)이라고 보면서도, 이를 금지하는 주법은 합헌이라고 판시한다.
요컨대, 1974년 전까지 판례의 경향은 나체 춤을 금지하는 것은 합헌이라는 입장을 취해왔으나, 이후에는 나체 춤 금지가 알코올 판매업소에 제한되지 않고 그 범위를 넘어 실행된다면 수정 헌법 제1조를 침해하는 위헌이라는 쪽으로 변경된다. 미국 연방대법원은 알코올 판매업소 내에서 행해지는 나체 춤에 대한 규제의 경우는 주의 입법재량을 인정하고 있다.
IV. 맺음말
2000년 대상 판결의 논지에 따르면 형법상의 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄의 구별이 모호해진다. 피고인의 알몸시위가 보통인성인의 성적 수치감을 해쳤을지는 모르나, 사회유해성이 심각한 성적 욕망의 유발 또는 자극행위, 즉 ‘음란행위’라고 규정할 수는 없다. 피고인의 알몸시위는 공연음란죄의 행위태양에 포괄될 수 없으며, 단지 경범죄처벌법의 대상일 뿐이라고 본다. 사회의 기층에서는 성개방이 만연하고 있지만, 법과 제도적으로는 보수적 성관념이 지배하고 있는 우리 사회의 이중적 성문화 속에서 ‘성풍속에 관한 죄’를 어떻게 해석적용할 것인가는 미묘한 문제이다. 형법의 도덕형성적 역할을 부인할 수 없지만, 그 역할은 특정 행위의 ‘사회유해성’과 실정법체계상의 구성요건을 전제로 이루어져야 한다. 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 ‘알몸노출죄’가 우리 법체계에서 병립하고 있다는 점을 고려할 때 양자는 분명히 사회유해성의 양과 질에서 상이한 행위를 대상으로 하고 있다고 해석해야 한다. 이렇게 볼 때 단순한 성기알몸노출이나 알몸질주 등은 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄의 규율대상은 사람의 성욕을 명백히 자극흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위, 예컨대 동성이성간의 성행위나 자위행위 또는 이에 준하는 행위로 제한된다고 보아야 할 것이다.

키워드

공연음란죄,   음란성,   공연음란죄의 구성요건