행정심판의 처분성에 대한 판례를 통한 고찰

목차

1.序
2.공권력적 사실행위
3.공공시설의 설치행위
4.행정입법
5.행정기관 내부행위
6.일반처분
7.행정계획
8.사법상의 형식으로 이루어지는 행정작용
9.추가문제

본문내용

이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
⑤처분무효확인등
[대법원 2002.5.17, 선고, 2001두10578, 판결]
【판시사항】
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 의미
[2] 구 하수도법 제5조의2에 의한 하수도정비기본계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
[2] 구 하수도법(1997. 3. 7. 법률 제5300호로 개정되기 전의 것) 제5조의2에 의하여 기존의 하수도정비기본계획을 변경하여 광역하수종말처리시설을 설치하는 등의 내용으로 수립한 하수도정비기본계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 사례.
⑥결론
행정계획의 경우 다수의 판례는 그 처분성을 인정하고 있지만 2001두10578 판례와 같은 경우 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시함으로 보아 행정계획의 경우 국민에게 그 계획이 끼치는 영향을 기준으로 개별적으로 판단해야 함이 옳다고 본다.
8.사법상의 형식으로 이루어지는 행정작용
사법 즉 민법의 형식으로 이루어지는 행정작용에 대해서는 과연 행정처분성을 인정할 수 있는가에 대해 살펴보도록 한다.
①이주단지택지공급조건중분양가에공공시설비포함결정처분무효확인등
[대법원 2000.9.8, 선고, 99두1113, 판결]
【판시사항】
이주대책 시행공고 중 이주택지의 공급조건에서 공공시설의 설치비용을 분양가에 포함시키는 내용이 있는 경우, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
이주대책 시행공고 중 이주택지의 공급조건에서 공공시설의 설치비용을 분양가에 포함시키는 내용이 있더라도 이는 이주대책 대상자로 선정된 자와 사이에 체결될 이주택지에 관한 분양계약에서 그 대상자가 반대급부로서 부담하게 되는 사법상의 금전지급의무에 관한 사항을 사전 통보하는 것에 지나지 아니하고, 그에 기한 분양계약에 따라 부담하게 되는 금전지급의무의 범위 등에 관한 다툼은 민사소송의 대상으로서 그를 통하여 적절한 구제가 이루어질 수 있는 사항이라 할 것이므로, 이주대책 대상자로 선정된 자의 법률상의 권리의무에 직접적 변동을 초래하거나 혹은 항고소송을 통한 구제가 요구되는 것이라 하여 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다.
②영업인가취소등처분취소
[대법원 2006.7.28, 선고, 2004두13219, 판결]
【판시사항】
금융감독위원회의 부실금융기관에 대한 파산신청이 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 및 구 상호저축은행법(2003. 12. 11. 법률 제6992호로 개정되기 전의 것) 제24조의13에 의하여 금융감독위원회는 부실금융기관에 대하여 파산을 신청할 수 있는 권한을 보유하고 있는바, 위 파산신청은 그 성격이 법원에 대한 재판상 청구로서 그 자체가 국민의 권리ㆍ의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 파산신청으로 인하여 당해 부실금융기관이 파산절차 내에서 여러 가지 법률상 불이익을 입는다 할지라도 파산법원이 관할하는 파산절차 내에서 그 신청의 적법 여부 등을 다투어야 할 것이므로, 위와 같은 금융감독위원회의 파산신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
③결론
사법상의 형식으로 이루어지는 행정작용에 대해서는 민사소송법이나 파산법의 법리를 통해 해결하는 점으로 보아 행정처분성을 갖지 않는다고 결론 내릴수 있다.
9.추가문제
추가적으로 검사의 공소제기 문제에 관하여 판례를 통하여 논하고자 한다.
①공소내용취소
[대법원 2000.3.28, 선고, 99두11264, 판결]
【판시사항】
검사의 공소가 행정소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)
【판결요지】
형사소송법에 의하면 검사가 공소를 제기한 사건은 기본적으로 법원의 심리대상이 되고 피의자 및 피고인은 수사의 적법성 및 공소사실에 대하여 형사소송절차를 통하여 불복할 수 있는 절차와 방법이 따로 마련되어 있으므로 검사의 공소제기가 적법절차에 의하여 정당하게 이루어진 것이냐의 여부에 관계없이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수는 없다.
②사견
개인적인 의견으로는 검사의 공소제기를 한 작위에 관하여 처분성을 부정한것에 관하여는 인정하지만 검사가 공소제기를 하지 않은 부작위에 대한 처분성은 긍정되어야 한다고 생각된다.
헌법 제 27조1항에서 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. 라고 하여 재판을 받을 권리를 규정하고 있으며 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위는 행정처분으로 인정한다는 견해가 지배적인데 검사가 공소를 제기하지 않는 것은 국민의 권리를 침해하는 행위로 볼 수 있으므로 그 처분성이 인정되어야 함이 옳다고 본다.

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행정심판,   판례,   행정처분,   행정소송