집행정지요건완화에 관한 연구

소개글

집행정지요건완화에 관한 연구에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 머리말

II. 집행정지제도
　1. 적용범위
　　　(1) 취소소송과 무효등확인소송이 제기된 경우에 가능 하다
　　　(2) 거부처분의 경우
　2. 집행정지결정의 요건
　　1)적극적 요건
　　　(1)본안소송의 계속
　　　(2)집행정지 대상인 처분 등의 존재
　　　(3)회복하기 어려운 손해발생의 우려
　　　(4)긴급한 필요
　　2)소극적 요건
　　　(5)공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을것
　　　(6)본안에서의 이유(승소가능성) 유무
　3. 집행정지절차
　4. 집행정지결정
　　1) 기각결정
　　2) 인용결정(동법 제23조 제2항)
　　3)집행정지결정의 효력
　　　(1) 형성력(행정소송법 제29조 제2항)
　　　(2) 기속력(행정소송법 제23조 제6항, 제30조 제1항)
　　4) 시간적 범위 집행정지결정의 효력은 당해 결정의 주문에 정하여진 시기까지 존속한다.

　5. 결정에 대한 불복

　6. 집행정지결정의 취소(행정소송법 제24조)

III. 집행정지의 한계 및 가구제제도의 확대
　1. 문제점
　2. 가구제제도의 확대
　　1)집행정지요건의 완화
　　2)가처분제도의 도입

본문내용

용을 금하고 있다. 대법원은 항고소송에서는 가처분제도가 준용되지 않는다는 입장을 취하고 있다(대법원 1992. 7. 6 선고 92마54 결정,대법원 1980. 12. 22. 선고 80두5 결정, 대법원 1975. 12. 30 선고 74마 446 결정, 대법원 1967. 5. 29 선고 67마311 결정, 대법원 1959. 11. 20. 선고 4292행항2 결정 등)
이와 반대로 집행정지결정을 규정한 행정소송법 제23조를 민사집행법상의 가처분제도와는 별개로 보고 행정소송법에 규정되어 있지 않은 사항은 행정소송법 제8조제2항에 의하여 당연히 민사집행법이 준용되다고 보는 견해가 있을 수 있다. 법이론적인 입장에서도 권력분립 이론을 실질적으로 이해하여 사법권의 수행으로서 권익구제 기능의 효율성을 높이기 위하여 민사집행법상 가처분제도의 준용이 필요하다고 보는 것이다.
최근 행정주체와 법적 분쟁관계에 있는 모든 경우에 사법권의 판단에 의하여 가처분을 할 수 있도록 하는 것은 문제가 있기 때문에 제한적으로 가처분을 인정하자는 움직임이 있다. 행정처분의 집행정지제도를 인정하고 있는 취지에 비추어 집행정지제도로서 소기의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 민사집행법상 가처분에 관한 규정을 적용 될 수 없지만, 집행정지제도로서는 목적을 달성할 수 없는 경우에 한해서 가처분제도를 활용하려는 것이다.
최근 서울행정법원에서 한약사 국가시험에서 응시자격 미달로 원서가 반려된 사안에서 그 반려처분의 효력을 정지하여 응시기회를 부여한 사례(2000. 2. 18. 고지 2000아 120 결정), 2단계로 치루어지는 국립대학교 입학시험에서 1차 전형 불합격처분의 효력을 정지하여 2차 시험에 응시하로록 한 사례(2003. 1. 14. 고지 2003아95 결정)와 서울고등법원에서 전.입학자에 대한 등교거부처분을 효력정지시킴으로써 학생들이 등교를 계속할 수 있게 한 사례(1964. 11. 9. 고지 64부90결정)가 있다. 이는 기존의 대법원 판례의 입장에서는 거부처분의 효력이 정지되더라도 이는 그 거부처분이 없었던 것과 같은 상태로 되는 것에 불과할 뿐 어떠한 처분을 명하는 적극적인 상태가 되는 것이 아니라고 하여 각하결정을 해 온 경우에 해당되는 사례인데, 집행정지결정으로 사실상 가처분결정과 같은 효과를 노린 것으로 볼 수 있다.
대법원의 행정소송법 개정시안은 가처분 제도를 명문으로 도입하고 있다. 개정시안 제26조제1항은 행정행위 등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 1.“다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필요가 있는 경우”와 2.“다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우”에 가처분을 할 수 있도록 규정하고 있다.
강학상으로는 전자를 “다툼의 대상에 대한 가처분”, 후자를 “당사자의 임시의 지위를 정하는 가처분”이라 한다.
그리고 대법원 개정시안은 제28조제2항에서 담보제공부 가처분, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우의 가처분 불허, 가처분 이유의 소명, 가처분 결정 및 기각 결정에 대한 즉시 항고, 사정변경이 있는 경우의 가처분 취소 등에 대하여 집행정지에 있어서의 해당 규정(제24조제3항 내지 제6항)을 준용하고, 가처분결정의 기속력과 간접강제에 관하여는 취소판결 및 의무이행판결의 해당 규정(제 34조제1항, 제52조, 제 53조)을 준용하고 있다.
집행정지와는 달리 가처분은 적극적으로 행정처분을 명하는 것인데 본안에서 기각판결을 하는 경우 가처분에 의한 법률관계를 다시 원상회복시키는 것이 쉽지 않을 수 있다는 문제가 있음에도 불구하고 가처분제도를 도입하여 권익구제의 범위를 확대하자는 데에 대하여는 반대의견이 없는 실정이다.
그런데, 과연 어떠한 경우가 소위 “다툼의 대상에 대한 가처분”을 하여야 하는 경우, 즉 “다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필요가 있는 경우”에 해당되는지 의문이 있다. 즉 집행정지제도에 의하여 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지하는 외에 따로 가처분을 하여야만 하는 경우를 쉽게 상정하기 어렵다. 쓰임새가 분명하지 않은 사항을 입법화하는 것은 바람직하지 않다.
“당사자의 임시의 지위를 정하는 가처분”을 하여야 하는 경우, 즉 “다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우”는 적지 않을 것으로 예상되는데, 앞에 든 서울행정법원과 서울고등법원의 결정이 “당사자의 임시의 지위를 정하는 가처분”에 의하여 해결하기에 적합한 사건이라 하겠다.
집행정지신청을 하기위하여는 먼저 본안소송을 제기하여야 하는데, 가처분신청의 경우에는 굳이 먼저 본안소송을 제기하도록 할 필요는 없을 것이다. 대법원 개정시안에는 “본안의 관할 법원은 -----신천에 따라 -----가처분을 할 수 있다.”고 규정되어 있는데, 본안소송의 계류 여부를 밝히는 것이 바람직하다.
집행정지의 경우에는 행정행위 등이 위법하다는 “현저한 의심”이 있어야 하는데 비하여, 가처분의 경우에는 행정행위 등이 위법하다는 “상당한 의심”이 있으면 되도록 하고 있다. “현저한 의심”과 “상당한 의심”의 차이는 판례에 의하여 구분되어지게 될 것이다.
그리고 가처분제도는 예방적 금지소송을 보완하는 기능이 있는데, 예방적 금지소송이 도입되는 경우에는 당연히 가처분제도가 도입되어야 하겠지만, 예방적 금지소송이 도입되지 않더라도 “당사자의 임시의 지위를 정하는 가처분”은 도입할 필요가 있다 할 것이다.
당사자소송의 경우에는 항고소송에 관한 집행정지규정이 준용되지 않고, 당사자소송이 민사소송과 유사하기 때문에 민사집행법상의 가처분제도가 준용된다고 보아야 할 것이다. 그리고 의무이행소송에 대하여는 가명령제도를 도입하자는 의견이 있는데, 이는 의무이행소송의 도입과 연계하여 살펴 보아야 할 문제라 할 것이다.

키워드

집행정지,   행정처분,   집행부정지,   행정소송법