위헌법률심사의 소송구조상 특징

소개글

위헌법률심사의 소송구조상 특징에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 실질적 법치주의와 위헌법률심판
Ⅱ. 위헌법률심판의 형태
Ⅲ. 위헌결정의 기속력
Ⅳ. 구체적 규범통제의 한계

본문내용

성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.”고 하였다. 재판청구권에 있어서 “헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되기는 하나, 그러한 입법을 함에 있어서는 비록 완화된 의미에서 일지언정 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙은 준수되어야 한다. 특히, 당해 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니 되고, 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 할 것이다.”라고 다소 완화된 비례원칙을 적용하고 있다. 공무담임권의 제한에서도, “공무담임권의 제한의 경우는 그 직무가 가지는 공익실현 이라는 특수성으로 인하여 그 직무의 본질에 반하지 아니하고 결과적으로 다른 기본권 침해하지 아니하는 한 상대적으로 강한 합헌성이 추정될 것이므로, 주로 평등의 원칙이나 목적과 수단의 합리적인 연관성 여부가 심사대상이 될 것이며 법익형량에 있어서도 상대적으로 다소 완화된 심사를 하게 될 것이다.”라고 한다. 사회적 기본권의 제한에 있어서는 사회적 기본권의 법적 성질을 고려하여 과잉금지의 원칙은 과소금지의 원칙으로 수정되는 경향이 있다. 결론적으로 이러한 사례들은 기본권의 제한의 정도에 상응하는 비례의 원칙이 요구되며, 상대적으로 입법재량의 영역이 넓은 분야에서는 비례의 원칙이 완화되어 적용되어야 한다는 취지로 이해될 수 있다.
(2) 평등원칙 심사
우리 헌법재판소는 초기에는 평등에 관한 위헌심사기준에 관해 다단계심사기준을 명시적으로 제시하지 않고 기본적으로 합리성심사 내지 자의금지라는 기준을 적용하였다. 그러나 때로는 비례원칙 내지 과잉금지의 원칙을 적용하여 사실상 엄격심사기준을 적용한 일도 있다. 그러다가 1999. 12. 23. 1999헌마363결정 이래 그 적용에 다소 혼란이 있어 비록 완전하지는 아니하나 엄격한 심사기준과 완화된 심사기준, 그리고 완화된 엄격심사기준을 명시적으로 채택하여 적용하고 있다. 헌법재판소는 공무원 임용시 제대군인에 대한 가산점부여에 관한 결정에서 엄격심사기준이 적용되는 영역으로 “헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시 하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격 하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 더욱 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.”라고 엄격심사적용영역을 제시하였다. 그런데 여기서 ‘중대한 제한’이란 개념은 그 한계가 추상적인 측면이 있으므로, 그 후에 다시 다음과 같은 판시가 등장 하게 되었다. 즉, “사람이나 사항에 대한 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록, 입법자의 형성의 여지에 대해서는 그만큼 더 좁은 한계가 설정되므로, 헌법재판소는 좀 더 엄격한 심사 척도를 적용함이 상당하다.”는 것이다. 한편 헌법재판소는 국가유공자가족에 대한 가산점제도에 대해서는 완화된 엄격심사기준을 적용하여야 한다고 하였다가 그 후 다시 공무담임권에 대한 차별이므로 엄격심사를 하여야 한다고 하기도 하였다. 완화된 심사기준 즉 합리성 원칙 내지 자의금지의 원칙이 적용된 예로는 가석방심사의 심사방법 , 사회부조에 관한 장애인가구와 비장애인가구의 차별 , 사회보장적 차원의 시혜적 법률 등이 있다.
한편, 엄격한 심사를 한다고 할 때 그것이 비례원칙 심사와 동일한 내용인지 아니면 일반적인 법익형량(balancing test)을 좀 더 엄격하게 한다는 취지인지는 불분명하지만 과잉금지의 원칙의 한 하부원칙으로서 ‘피해의 최소성’원칙은 평등권보다는 자유권의 제한에 더 타당한 것이다. 최근의 판례는 평등원칙(평등권) 문제에서 ‘차별목적과 차별수단 간의 비례성’이란 주제로서 엄격심사를 행하면서도 ‘피해의 최소성’원칙을 직접 적용 하지는 않고 있다.
(3) 적법절차원칙
우리 헌법재판소는 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 형식적 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대되고 있다는 입장을 밝히고 있고 영미법상의 적법절차원리를 받아들여 헌법 제12조제1항과 제3항의 적법한 절차는 그 법률의 내용이 절차에 있어서나 실체에 있어서 모두 적정할 것을 요구하고 있는 것으로 해석하고 있어 미국 적법절차조항의 절차적 적법절차원리와 함께 실체적 적법절차원리도 받아들이고 있다 또한 헌법재판소는 우리헌법의 적법절차조항은 신체의 자유에 관한 그러한 규정양식이나 규정위치에 관계 없이 신체의 자유를 포함한 모든 기본권에도 적용되고 형사절차뿐 아니라 행정 절차와 입법절차 등에도 적용되어 국가작용을 지배하는 헌법상의 기본원리라고 선언하고 있다. 적법절차의 원리는 모든 공권력의 행사가 절차상의 적법성을 갖추어야 할 뿐 아니라 공권력행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 하는 법리로 국가공권력의 행사가 국민에게 불이익을 줄 때 어떤 기본권, 어떤 절차에도 적용되는 헌법상의 기본원리라고 할 것이어서 미국의 적법절차원리가 그대로 수용되고 있다고 할 것이다.
이와 같이 미국과 한국의 위헌심사기준을 비교해 본 바, 미국의 경우 3단계의 단계별 위헌심사기준이 적용되고 있는데 비하여, 우리의 경우 헌법 제37조 제2항의 해석과 관련하여 헌법재판소는 일률적인 과잉금지의 원칙을 적용하였으나, 최근에는 여러 가지로 개별기본권에 따라 완화된 심사기준을 적용하면서 평등원칙(평등권) 심사에서는 사안에 따라 강화된 심사기준을 적용하고 있다. 그런 점에서 한국의 위헌심사기준은 미국의 심사기준에 내용상 수렴되는 현상을 보이고 있다.

키워드

위헌법률심사,   헌법소송구조,   위헌심사형 헌법소원