이사회 및 업무집행지시자 등의 제3자에 대한 책임

목차

1. 서언

2. 책임의 성질
(1) 법정책임설
(2) 불법행위책임설
(3) 학설의 검토
(4) 상법 제401조의 기능

3. 책임의 성립요건
(1) 주관적 요건
(2) 객관적 요건

4. 책임의 범위와 제3자의 범위
(1) 책임의 범위
(2) 제3자의 범위
(3) 책임의 부담자

5. 경합문제와 책임의 시효기간

6. 업무집행지시자의 책임
(1) 입법배경
(2) 실질상의 이사의 요건
(3) 실질상의 이사의 책임

본문내용

한 명칭을 사용하는 자가 회사의 업무를 집행한 경우이다. 이 경우에는 비록 그가 회사에 영향력을 보유하지 않더라도 외관의 존재에 대한 표현이사로서의 책임을 지게 된다.
배후이사의 요건은 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 주주총회에서 선임된 형식상의 이사에게 업무집행을 지시하거나 직접 업무를 집행하여야 한다. 회사에 대한 영향력이란 보는 시각에 따라 해석이 달라질 수 있겠으나, 기업지배구조의 선진화를 도모하기 위하여 신설된 조항의 취지에 따라, 주식의 소유 등 회사법상의 지배수단을 가진 자가 이를 부당하게 이용하여 행사하는 영향력이라고 할 수 있다. 영향력의 행사를 독일에서는 교사와 동의어로 풀이한다. 그러나 영향력의 행사란 사회적인 힘의 우열관계에서 행해지는 것인만큼 일반적인 교사와 같은 개념으로 이해하기는 어렵다. 영향력이란 일반인을 표준으로 하여 동일한 상황에서라면 거절하기 어려운 요구로 해석하여야 할 것이다.
) 이태로·이철송, 전게서, 585면.
본조는 그룹의 지배주주를 제1차적 목표로 삼고 있다. 다만 지배주주가 주주총회에서 의결권을 통하여 정당하게 영향력을 행사하는 것은 회사법이 예정하고 있는 것이므로 여기에 해당하지 아니한다. 마찬가지 이유로 지배회사가 종속회사에 대하여 영향력을 행사한 경우에 배후이사로서 책임을 부담하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러나 지배회사가 종속회사의 희생아래 자기의 이익을 도모하는 부당한 지시를 한 경우에는 배후이사로서 책임을 물을 수 있다고 본다.
) 정승욱, 전게논문, 94-95면.
금융기관이나 노동조합 및 도급업체 또는 정치가나 행정부의 관리 등이 압력을 넣거나 거래상 우월한 지위에서 영향력을 가지는 자가 배후이사에 해당되는가에 대하여는 의문이 있을 수 있으나, 이는 회사의 내부에서 의사결정에 관여하는 것이 아니라, 회사의 외부에서 영향을 미치는데 불과하므로 배후이사에 해당하지 않는다고 본다.
) 최기원, 상법학신론(상), 박영사, 1998, 795면.
이사에게 업무집행을 지시함에 있어서는, 이사 외에 비등기임원이나 사용인에 대하여 업무를 지시한 자도 책임의 주체가 된다고 본다. 업무집행에는 영업과 관련한 법률행위 외에 사실행위도 포함된다. 영업의 조직자체를 변경하는 정관의 변경이나 영업의 양도 또는 회사의 해산이나 합병 등은 업무집행 자체는 아니지만, 지배주주가 이들 행위를 통하여 소수주주에게 손해를 입히면서 부당한 이익을 얻는 경우가 많음을 고려하여 업무집행에 준하여 지배주주의 책임을 물을 수 있다고 볼 수도 있으나, 이들 기본적 변경은 주주총회의 특별결의에 의하는 것이요, 이사들이 독자적으로 할 수 있는 것이 아니므로 업무집행에 해당되지 않는 것으로 본다. 지배주주가 기본적 변경을 통하여 부당하게 이득을 얻은 경우에는 지배주주의 충실의무위반이나 다수결의 남용 등의 법리에 의하여 해결하여야 할 것이다. 지시는 우연히 1회 지시한 것만으로는 부족하고, 통상적이고 관행적인 것이어야 한다. 또한 지시는 단순히 참고자료를 제공하는 것만으로는 부족하고, 이사 등에 대하여 구속력을 가져야 한다.
이사의 이름으로 직접 업무를 집행한다 함은 예컨대 계열회사의 이사의 도장을 자기가 보관하면서 자기가 모든 것을 결정·집행하면서도 마치 계열회사의 이사가 업무를 집행한 것처럼 서류를 작성하는 것을 말한다.
표현이사의 요건은 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·기획조정실장·전무·상무 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자가 회사의 업무를 집행하여야 한다. 위에서 예시된 것이 아니라도 예컨대 그룹비서실장이나 본부장과 같이 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭이면 여기에 해당한다. 이는 영국의 사실상의 이사에 유사하다. 이 경우 회사에 대한 영향력을 이용한다거나 상대방이 그 명칭을 신뢰하는 것은 그 요건이 아니다. 회사가 아니라 표현이사 자신의 책임을 묻는 것이므로 회사에 의한 명칭부여나 묵인여부는 문제로 되지 아니한다.
(3) 실질상의 이사의 책임
① 책임의 성질
이 책임은 지배주주 등이 실질적으로 이사와 같이 업무를 집행한 것에 대한 책임이므로 이사의 지위에 따른 기관책임이라고 할 수 있다. 제401조의 2의 법문도 "제399조, 제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다"고 규정하고 있다. 독일주식법상의 해석으로는 불법행위책임의 일종으로 해석되지만, 우리 상법은 고의적인 가해행위를 요건으로 하지 아니하므로 동일하게 해석하는 것은 무리이다.
) 정동윤, 전게서, 460면.
② 책임의 내용
실질상의 이사가 다른 이사에게 업무집행을 지시한 경우에는, 그 지시한 업무에 관하여 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 경우에는 그 집행한 업무에 관하여 회사 및 제3자에 대하여 이사로서의 책임을 진다(제401조의 2 제1항). 따라서 실질상의 이사 자신이 또는 그로부터 지시를 받은 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태하여 회사에 손해를 끼쳤거나 악의 또는 중과실로 인하여 그 임무를 해태하여 제3자에게 손해를 가하였어야 한다. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자는 이사가 아니므로 임무해태가 있을 수 없고, 그에게 상법 제399조와 401조 등의 책임을 지운 것은 입법의 착오이며 이를 불법행위책임으로 규정한 것으로 보는 견해가 있다.
) 이태로·이철송, 전게서, 587면.
그러나 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자의 책임유무는 이름을 모용당한 이사의 입장에서 임무해태여부를 판단해야 한다는 의미로 해석된다.
) 정용윤, 전게서, 460면, 각주 4).
지시받은 이사가 업무집행에 관하여 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 발생한 경우에는, 그 이사는 실질상의 이사와 연대하여 손해를 배상할 책임을 진다. 이 경우 양자는 부진정연대책임을 진다고 본다.
③ 책임의 추궁
실질상의 이사의 행위로 인하여 회사가 손해를 입은 경우에는 회사가 그 책임을 추궁할 수 있고, 회사가 그 책임을 추궁하지 아니할 때에는 소수주주가 대표소송을 제기할 수 있다. 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 제3자가 책임을 추궁할 수 있음은 물론이다.

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책임,   경합문제