중지범이란 무엇인가

목차

<중지범(중지미수)>
Ⅰ.의의
Ⅱ.법적 성격
Ⅲ. 중지미수의 성립요건

<예비죄>
Ⅰ.의의
Ⅱ.성립요건
Ⅲ.예비죄의 관련문제

<불능범(불능미수)>
Ⅰ. 의의
Ⅱ. 성립요건

<정범과 공범>

<동시범>
1. 의의
2.성립요건

<공동정범>

<간접정범>

본문내용

생을 의욕하지 않은 고의는 인정될 수 없다.
cf) 미수교사에 기수결과발생
- 가벌긍정설은 공범의 착오이론에 의해 해결
- 과실유무에 따른 과실책임(이,김)
-방조의 예에 따라 처벌(배) ; 교사행위의 과실은 생각할 수 없다(배)
다른 구성요건적 결과발생 ; 위와 동일
(2) 교사행위
1) 의의 ; 고의적인 범행결의의 야기
- 이미 구체적인 범행결의를 하고 있는 자 ; 방조 및 교사미수가 됨
- 결심하고 있는 것과 다른 방법 교사 ; 교사 可
- 가중적 구성요건 실현 교사 ; 전체행위 교사 可
- 가벼운 범죄실현 교사 ; 교사 . 경우에 따라 방조 可
2) 교사의 수단 ; 불문. 묵시적 可
- 범행내용은 특정되어야 하지만 범행의 세부적 사항까지 지시는 不要
- 부작위와 과실에 의한 교사
? 긍정설
? 부정설(多)
- 교사자가 2인 이상인 경우 기능적 행위지배이론에 따라 공동교사 可
2. 피교사자의 실행행위
(1) 피교사자의 범행결의 ; 인과관계 要. 과실범의 교사는 不可 -> 간접정범
(2) 피교사자의 실행행위 ; 착수에 이르러야, 승낙하고도 실행의 착수에 이르지 못하면 기도된 교사 중 효과없는 교사
합동범
Ⅰ. 序說
1. 의의 ; 2인 이상이 합동하여 범하는 죄. 현행법상 특수절도, 특수강도, 특수도주, 성폭력특별법 '특수강도'
가중처벌의 이유 ; ① 일반에 대한 위험성 증가 ② 피해자에 대한 구체적 위험 증가
2. 문제점 ; 합동범의 성립요건(본질), 공범규정적용여부
Ⅱ. 成立要件(本質)
1. 문제점 ; 합동의 의미의 해석문제, 이는 합동범의 성립요건으로서 공동실행의 의사(혹은 합동의사) 이외에 무엇이 필요한가의 문제
간접정범
1. 의의 ; 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 것 <-> 직접정범
* 확장적 정범개념이론 간접정범 개념 불요
* 제한적 정범개념이론 + 공범종속성설중 극단적 종속형식 피이용자의 책임조각시 이용자 처벌에 공백이 발생하여 개념도입 그런데 제한적 종속형식을 취하면 교사범의 범위가 확대되어 간접정범의 개념의 필요성이 상대적으로 축소되는 것이 아닌가라는 의문이 든다. 그러나 공범의 성립 범위에서 출발하여 간접정범의 범위를 결정하는 것은 본말이 전도된 것. 왜냐하면 정범 개념의 우위성에 입각해서 보면 정범성의 규명이 우선해야 하므로 간접정범이론에서 출발하여 교사범의 성립범위가 결정되어야 하기 때문이다.
Ⅲ. 成立要件
1. 피이용자의 범위 ; 피이용자의 행위가 구성요건 해당성, 위법성이 없는 경우에 이를 이용한 자에게 간접정범이 성립한다는 점에는 의문이 없다. 공범 종속성에 관해 제한적 종속형식을 취한다면 책임 없는 자를 이용한 경우에는 교사범이 성립하므로 간접정범이 성립하지 않는다는 태도(신동운 교수는 콘트롤 데이터 사건에서 대법원이 책임없는 자를 이용한 간접정범의 성립을 인정한 것은 제한적 종속형식이 아닌 극단적 종속형식에 입각한 것이라고 평석)가 있으나 이는 부당하다. 의사지배가 있다면 간접정범이 성립하는 것이지(정범개념의 우위성) 제한적 종속형식을 취한다고 해서 이 경우에 모두 교사범이 되는 것은 아니다.
(1) 구성요건에 해당하지 않는 행위의 이용
- 객관적 구성요건에 해당않는 도구 ; 자살자
- 고의없는 도구 ; 의사가 간호사의 과실을 이용, 사실의 착오에 빠진 자
- 신분 없는 고의 있는 도구 ; 신분범에서는 법규범의 명령과 금지는 신분자에게만 과해지므 로 이러한 경우의 행위지배는 규범적으로 파악해야 한다. 그리하여 이 경우에도 규범적 행 위지배를 인정할 수 있다고 본다(이재상). / 이 경우에는 의사지배를 인정하기가 어렵다. 그러나 신분범에 있어서는 정범 표지가 특별한 전형법적.형법외적 의무의 위반에서 결정되므로 이 경우에는 신분자만이 의사지배와 관계 없이 정범이 될 수 있다(김일수).
- 목적 없는 고의 있는 도구(공무원 - 처 / 불법영득의사없는 행위자)
1) 간접정범설(이,배,多) ; 규범적 심리적 행위지배 또는 사회적 행위지배. 피이용자는 방조범. 이러한 경우에 행위지배는 '규범적'으로 파악해야(이)
cf) 이용자와 피이용자 사이에 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 있는 경우에는 공동정범 可
2) 교사범설 - 목적없는 고의 있는 도구의 경우에는 일률적으로 의사지배가 있다고 인정할 수 없으므로 악의의 도구가 되어 교사범만 可, 그러나 목적범에서는 정범이 목적을 가져야 정범의 행위가 위법할 텐데 어떻게 교사범이 될 수 있는지 의문(사견).
(3) 책임 없는 피이용자 이용
제한적 종속형식하에서 교사범과 간접정범 모두 가능. 의사지배여부에 따라 판단. 책임무능 력자 / 법률의 착오에 빠진 자 / 강요된 행위자(형법 12조)
2. 이용행위
- 교사 방조는 사주·이용의 뜻
- 부작위에 의한 간접정범 ; 부정설이 통설, 부작위에 의한 직접정범이 됨 의사지배에 의한 행위지배가 있다고 보기 어렵다
- 실행의 착수시기 ; 이용행위시설(多) / 실행행위시설 / 절충설
3. 결과의 발생 ; 실행착수 있으면 기본범죄미수 / 결과발생있으면 기수
Ⅴ. 間接正犯의 處罰
1. 간접정범의 처벌
(1) 교사방조의 예에 따라
(2) 입법론상 문제 有
2. 간접정범의 미수의 처벌 : 교사방조의 예에 따라 예비음모로 처벌(제31조 2항,3항을 결과가 발생하지 않은 경우에도 적용 그러나 정범이므로 미수로 처벌이 타당
Ⅵ. 間接正犯의 限界
1. 신분범과 간접정범 ; 진정신분범에서 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 간접정범이 될 수 있는가?
(1) 긍정설(정성) ; 34조 '공범의 예'에 33조도 포함
(2) 부정설(통설) cf) 허위공문서작성죄의 간접정범(判)
2. 자수범과 간접정범 ; <자수범 문제> 자료 참고
Ⅶ. 過失에 의한 間接正犯의 成否
1. 긍정설 - 간접정범은 정범이므로
2. 부정설 - 도구성의 인식, 계획적 조종의사등이 없으므로. 과실범의 동시범 or 공동정범 성립.
Ⅷ. 특수교사·방조
34조 2항 : 특수공범과 특수간접정범 규정(이,이형,배)
이용자는 피이용자가 자기의 지휘·감독을 받는 사람이라는 것에 대한 인식이 있어야 한다.

키워드

형법,   중지범,   중지미수,   착수미수,   예비죄,   불능범