미수론(未遂論) 미수범(未遂犯) 중지미수(中止未遂)

목차

미수론(未遂論)

제1절 서론(序論)
1. 범죄 현실의 단계
2. 미수범(未遂犯)
2. 미수범(未遂犯)의 성립요건(成立要件)
3. 기타 관련 문제(미수의 성부(成否))

제2절 중지미수(中止未遂)
1. 의의(意義)
2. 성립요건(成立要件)
3. 관련 문제

본문내용

고소의 염려, 피해자가 자신을 알아보는 것 같아서 등으로 범죄를 완성하지 못한 경우
강도절도죄
절취하려고 한 재물이 예상 밖으로 가치가 작아서 절도를 중지한 경우
재물을 강취하려고 폭행하였으나 불쌍한 생각이 들어 중지한 경우
금전을 강취하려고 하였으나 상대방이 돈이 없어서 중지한 경우
실행 행위의 중지(中止) 또는 결과 발생의 방지(防止)
1. 실행 행위의 중지(착수 중지) : 실행에 착수한 행위를 실행 행위 종료 전에 자의로서 그 행위를 중지하는 것
1) 실행 행위 종료 전에 그만 두는 것이므로 그 이상의 행위를 하지 않는 부작위에 의해서 완성된다.
2) 실행의 착수와 그 종료와의 사이에 시간적 간격이 있는 결과범(실질범, 침해범)에서 논의되고, 일정한 태도만 있으면 바로 범죄가 기수로 되는 형식범(거동범)에서는 문제되지 않는다.
3) 실행 행위의 종료시기에 관한 학설
가) 주관설 : 행위자의 주관적인 의사를 표준으로 하여 종료 시기를 결정하는 설
나) 객관설 : 행위자의 의사 여하를 묻지 않고 객관적으로 결과 발생의 가능성이 있는 행위가 있으면 실행 행위는 종료한 것으로 본다.
다) 절충설 : 행위자의 범죄 계획과 행위 당시의 객관적 사정을 모두 고려하여 법익 침해의 위험성이 있는 행위가 종료되었다고 인정되는 때에 실행 행위가 종료된다고 본다. → 실행의 착수에 있어서와 같이 실행 행위의 종료에 있어서도 절충설이 타당하다.(객관설과 결론을 같이 한다.)
[참고] 학설에 따른 판단 : 연발총 2발로써 사살하려고 한 경우 2탄까지 발사하여야만 실행 행위는 종료하게 된다. 그런데 제1탄을 발사하였으나 명중하지 않은 경우, 범인이 자의로 제2탄을 중지하면 → 주관설에 의하면 착수 중지로 중지범(中止犯)이 되나, 객관설에 의하면 제1탄이 명중하지 않아도 이미 실행 행위는 종료되는 것이므로 착수 미수로 되지 않고 장애 미수로 처벌한다.
2. 그 행위로 인한 결과 발생의 방지(실행 중지) : 실행에 착수한 행위 그 자체는 종료하였으나 이 행위로 인한 결과의 발생을 자의로서 방지하는 것
1) 결과 발생을 방지하기 위한 적극적인 작위와 이에 의하여 현실적으로 결과 발생이 방지되어야 한다. → 적극성과 현실성이 요구되며, 양자간에는 인과관계가 있어야 한다.
2) 방지 행위는 방지 의사에 의한 적극적인 작위임을 요한다. → 방지 의사에 의하지 않은 우연히 결과 발생을 방지한 경우나 실행의 종료 후에 아무런 행동도 취하지 않았는데 결과가 발생하지 않은 경우 등은 중지 미수가 아니다.
3) 범인 자기 자신의 행위로 인하여 결과 발생을 방지해야 한다.
가) 타인의 행위로 방지된 경우에는 중지 미수가 되지 않는다.
나) 타인의 방지 행위가 범인 자신이 결과 발생을 방지한 것과 동일시할 수 있을 만큼 진지한 노력을 한 경우에는 중지 미수가 성립한다고 이해하는 것이 타당하다.
다) 방화 후 화세(火勢)에 놀라 이웃에 소화를 요구하고 도망친 경우는 중지 미수가 되지 않는다.
라) 현실성(現實性) : 방지 행위로 인하여 현실적으로 결과 전부의 발생을 방지함을 요한다.
ㄱ) 방지를 위한 진지한 노력이 있었다고 하더라도 현실적으로 결과가 발생하면 실행 행위는 중지될 수 없고, 기수범이 된다.
ㄴ) 1개의 방화죄의 객체인 한 건물의 여러 곳에 방화한 경우 → 한 곳의 불은 소화하더라도 나머지 부분을 소화하지 못하면 기수범이 된다.
마) 결과 발생이 처음부터 불가능한 경우에도 결과 발생을 방지하기 위한 진지한 노력이 있으면 중지범이 되는가에 관하여( 독약을 복용시킨다는 것이 설탕을 복용시킨 경우 또는 치사량 미달의 독약을 복용시킨 후 해독제를 먹인 경우)
ㄱ) 소극설 : 형법 제27조의 불능 미수에 해당한다.
ㄴ) 적극설
3. 관련 문제
공동정범(共同正犯)
1. 공동 행위자 중의 전부 또는 일부의 자가 자의로 실행 행위나 결과의 발생을 완전히 저지하는 경우에만 성립한다.
2. 중지의 효과는 중지한 본인에게만 있다. → 일부의 자가 결과 발생을 완전히 저지한 경우, 저지하지 않은 나머지는 중지의 효과가 없다.
교사범(敎唆犯)종범(從犯)(방조범)(협의의 공범) : 공범 독립성설은 교사범과 간접정범의 구별을 부정하므로 공범 종속성설에 따라 해결한다.
1. 교사자종범자가 자의로 정범에 의한 결과 발생을 방지한 경우 → 교사자종범자는 중지미수(中止未遂), 정범은 장애미수(障碍未遂)
2. 정범의 자의로 실행 행위가 중지된 경우 → 정범은 중지미수(中止未遂), 교사자종범자는 장애미수(障碍未遂)

키워드

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