행정법에 있어서의 신뢰보호

본문내용

1977, 537면 이하 참조.
7. 명령의 변경
_ 우리의 헌법이 소급입법에 의한 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 금지하고 있음은 주지의 사실이다(11조 2항). 독일의 경우, 법률의 소급적 변경의 금지조항이 이미 1794년의 프로이센의 일반국법(Allgemeines Preussischen Landrecht)에 규정되어 있었다(제14절 서론). 그리고 현행법의 통용력에 대한 신뢰보호를 이유로 한 법률의 소급적용의 금지사상은 사비니(Savigny)의「금일의 로마법체계」(System des heutigen romischen Rechts)에 나타나 있을 정도로 오래된 것이라고 한다.주45) 그리고 그러한 내용의 판례가 현재에도 발견되고 있다.주46)
주45) Puttner, a. a. O., S.216.
주46) Vgl. statt vieler BverfGE 18, S.135.
[14] _ 그러면 행정기관이 발하는 명령(법규명령 특별명령 행정규칙)주47) 의 변경과 신뢰보호와의 관계는 어떠한가. 일반적으로 말해서, 위의 법률의 변경의 경우와 동일하게 새길 수 있을 것이다.주48) 한편 명령의 내용이 구체적이면 구체적일수록 행정행위에 관한 위에서 본 여러 원칙의 적용을 받게 된다고 생각된다.주49)
주47) 서독의 행정법교재는, 오늘날 행정기관이 제정하는 명령(행정입법)을 법규명령 특별명령 행정규칙의 세 가지로 구분하는 경향에 있다. 여기서「특별명령」(Sonderverordnung)이라고 함은, 특별권력관계내의 명령을 말하는 것으로서, 이것은, 우리 나라의 통설의 견해와는 달리, 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보고 있다. 우리 나라에 있어서도, 오늘날 특별권력관계에도 원칙으로 법치주의가 적용된다고 하고 있는 바, 그렇다고 할 때, 우리 나라에 있어서도, 명령의 위와 같은 삼구분을 채택함이 바람직하다고 생각한다. 상세한 것은 졸고「행정법의 법원」, 법정 1975년 5월호 참조.
주48) Vgl. BVerwGE 35, S.159ff., Walter Schmidt, "Verauensschutz" im offentlichen Recht, Jus, 1973, S.530.
주49) 동지 Puttner, ebenda.
오. 결 어
_ 위의 분석을 통해, 그 신뢰보호의 원칙이, 비단 행정행위의 취소 변경에 관해서만이 아니라 행정법상의 거의 모든 영역에 걸쳐 문제됨이 어느 정도 밝혀졌다고 생각된다.주50) 그런데 이러한 행정법상의 신뢰보호와 관련된 가장 기본적인 문제는 다음의 두 가지로 집약할 수 있다. 하나는, 수범자(Betroffen)인 국민의 행정에 대한 신뢰보호를 행정의 법률적합성원칙에 우위케 할 것인가주51) 하는 문제이며, 다른 하나는, 그 신뢰보호가 흠있는 법상태의 시정을 금하는 것으로 볼 것인가 아니면 수범자에 대해 김전에 의한 배상청구권만을 인정할 것인가 하는 문제이다. 이 중 여기에서[15] 는 두번째 문제에 관해서만 언급하기로 한다.
주50) 우리 나라에서도 이른바「급부행정」(leistende Verwaltung)에 관한 이론이 보급되면서부터, 그 급부행정에 적용되는 법원칙의 하나로서, 신뢰보호의 원칙을 드는 예가 많음은 주지의 사실로 되어 있다. 그리고 그것이 한스 볼프의 저서의 영향에 의한 것임도 역시 주지의 사실이다. Vgl. Hans J.Wolff, Verwaltungsrecht III, 3 Aufl., 1973, S.176.
주51) 이에 대한 반대론의 선봉자가 포르스토프(E.Forsthoff)임은 유명하다. Vgl., Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10 Aufl., 1973, S.262 및 졸고「수익처분의 취소권의 제한」, 고시연구 1977년 9월호.
_ 이 문제에 관하여, 서독에 있어서는 크게 배상에 의한 해결원칙을 지지하는 측주52) 과 그에 반대하는 측주53) 으로 견해가 갈라져 왔던 것인데, 행정절차법의 제정을 통해 그것을 입법적으로 해결한 셈이다. 그리고 행정절차법은 양자의 입장을 절충한 것으로 새겨진다(동법 48조, 49조 등 참조). 우리 역시 이 문제에 관한 판례, 이론의 축적을 바탕으로 하여, 서독과 같이 입법화까지 발전되기를 희원하며 이 글을 맺기로 한다.
주52) 이에 가담한 학자로서는, Zeidler, Jurgen Wirth, Carl Hermann Ule, Ulrich Scheunerr, Walter Schmidt 등을 들 수 있다.
주53) 주로 행정재판소 등의 판례가 이의 앞장을 섰다.

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