관습법상의 법정지상권에 대한 고찰

본문내용

를 인용한 판결만 가지고서 는 피고는건물의 양수인으로서 법정지상권의 등기가 있어야만 대지소유자에게 대항할 수 있다는 논리를 관철할 도리가 없는 것이다.
_ 이에 관하여서는 관습법상의 법정지상권이 없는 건물의 소유자가 이미 그 건물을 양도한때에는 그 시점에서 대지소유자에 대한 지상권을 주장할 수 없고 따라서 건물양수인도 양도인을 대위하여 대지소유자에게 지상권설정등기 및 그 이전등기를 청구할 근거가 소멸하였다는 견해가 있을 수 있다(민사실무연구회의 토론에시 이 견해가 등장) 건물의 소유권을 상실함과 함께 건물소유를 전제로 하는 법정지상권도 그때 소멸하여 버린다는 취지일 것이다.
_ 그러나 건물의 소유자가 그 건물을 양도하여 소유권을 이전하였다고 하더라도 양도인과 양수인 사이에 특별한 사정이 없는 한 건물의 존입을 위하여 지상권도 함께 이전할 의사표시가 내포된 것이라 할 것이고 이를 위하여 양도인은 양수인에게 지상권의 등기를 경유하여야할 의무가 있으므로 자기의 등기의무자에 대하여 등기청구권이 남아 있다고 할 것이다. 더욱 법정지상권의 성입에 있어서 건물의 등기를 요건으로 하지 아니하기 때문에 (대법 64.9.22. 판 63아62 판예대전 304면) 건물의 등기가 없는 원래의 소유자가 건물을 처분한 경우에 건물소유자는 아직 그 소유권을 상실하지 아니 하였다는 이치가 될 것이고 따라서 이러한 경우에 양도인은 양수인에 대하여 건물에 대한 소유권과 지상권을 이전하여 줄 의무를 부담할 것이다. 그렇다면 양수인은 그에 관한 등기를 청구할 수 있다는 결론이 되는데 거꾸로 등기가 있는 경우 처분과 동시에 건물의 소유권이전등기를 경유하였다면 양도인은 이미 건물의 소유권을 상실하였기 때문에 그 후로 지상권의 문제가 생기지 아니한다는 결론이 불가피하다. 이러한 결과는 오히려 건물에 대한 소유권이전등기를 경유받은 양수인이 등기없는 양수인보다 부리익할 것이 되어 부합이하다.
_ 요컨대 앞에서 본 판예에서도 결과적으로 대위권의 항사에 의하여 지상권의 등기를 할 수 있는 피고로서도 원고의 철거청구가 인용되기 전에 그 등기를 마치지 아니 하는 한 어쩔 도리가 없는 것이다.
[ V]
_ 지금까지 관습법상의 법정지상권에 있어 특히 이를 인정하는 근거와 등기의 문제에 관하여 살펴보았다. 이미 말한 바 이 법정지상권의 그 권리의 성입여부라는 근본적인 문제는 많은 의문점을 지닌 채 판예에 의하여 거듭 거듭 되풀이되는 동안 확입된 이론으로 되고만 감이 있다.
_ 그러나 이 법정지상권의 긍정으로 인한 재판 가운데 가장 큰 문제는 뭐니뭐니 해도 공시문제가 아닌가 생각된다. 가건물의 철거를 전제로 토지를 매수한 대지소유자가 건물소유를 위한 지상권이라는 의외의 무거운 부담을 맡게 되는 것은 문제인 것이다. 토지의 등기만 보고 매수한 토지의 전득자에게는 그 지상의 건물이 관습법정지상권을 가지고 있다는 사실은 확실히 의외의 일일 수 있는 것이다. 그만치 관습법정지상권은 성질상 잠재적인것으로서 토지의 전득자인 제삼자는 그 모습을 쉽게 잡을 수 없다. 건물의 소유자[19] 는 지요의 지급이라는 부담만 안은 채 적어도 15년(민법 제280조 1항 2호, 제281조, 제284조) 동안은 토지소유자에게 법정지상권을 주장할 수 있는 것이 되어 토지의 전득자가 받는 타격은 적지 않은 것이다.
_ 대개 관습법상의 법정지상권의 유무가 문제되는 건물은 가건물 등 보호를 받을 값어치가 의심되는 건물인 경우가 많아 과연 판예가 의도하는 그 지상권의 목적이 만족하게 달성되고 있는지도 의문이다.
_ 판예가 창조한 지상권이 안고 있는 이러한 문제가 요구하고 있는 것은 적어도 앞으로 그 해석에 있어 되도록 범위를 좁혀나가야 한다는 것이다.

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