[헌법학]관습헌법의 이론적 논의 및 사례의 구체적 가능성

목차

[ 목 차 ]
Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 관습헌법의 이론적 논의

Ⅲ. 관습헌법의 성립요건

Ⅳ. 관습헌법의 유형 및 분류
1. 제정헌법과의 시간적 순서에 따른 분류
가. 제정헌법 선행적 헌법관습(制定憲法 先行的 憲法慣習)
나. 제정헌법 후적 헌법관습(制定憲法 後的 憲法慣習)
다. 제정헌법 후적 헌법관습(制定憲法 後的 憲法慣習)의 일회적 형성
2. 제정헌법 개폐력의 유무에 따른 분류
3. 관습헌법의 내용적 특징에 따른 분류
가. 국가구조와 상징에 관한 기본적 결단사항
나. 국가기관 간의 상호간의 관계에 관한 사항
다. 국민과 국가 간의 관계에 관한 사항

Ⅴ. 우리나라에서의 관습헌법 사례의 구체적 가능성
1. 제정헌법 선행적 헌법관습
2. 제정헌법 후적 헌법관습
가. 북한의 헌법적 지위와 북한과의 합의의 구속력
나. 고시류 조약
다. 국회의 국무위원 해임건의의 구속력
라. 국무총리서리 제도

Ⅵ. 관습헌법의 변화

Ⅶ. 결 론

본문내용

확신이라는 주관적 요소 외에 그 내용의 합리성 내지 정당성이라는 별도의 규범적 요소를 포함시키고 이를 기준으로 한 검증을 통하여 명문의 규정에 반하는 관습헌법의 생성을 제한하려는 견해도 있는 것으로 생각되지만 그러나 이러한 방법으로도 contra legem으로서의 관습헌법의 성립을 완전히 배제하기는 어렵다. 또한 위 통설과 같은 이론적 전제 하에서 관습헌법에 의하여 명문의 헌법규정의 효력이 상실되는 점을 기교적으로 설명하기 위하여 기존의 규정은 헌법변천에 의하여 그 효력이 자연히 소멸 내지 고사되었다고 하면서 헌법관습론에 헌법변천론을 덧붙여 이를 복합적으로 하는 방법을 취할 수도 있다. 즉 기존의 규정은 헌법변천론에 의하여 소멸되는 것으로 하고, 새로운 관습헌법은 헌법관습론의 틀 내에서 생성되는 것으로 하면 관습과 성문헌법의 충돌은 피하게 된다는 것이다. 그러나 이것은 다소 기교적인 해석이고 역시 본질은 성문헌법에 배치되는 내용의 관습헌법이 생성되었으므로 그 효력이 기존의 성문헌법조항을 폐지시킨 것으로 보는 것이 사안의 실질에 부합하고 간명한 것이라고 생각된다. 결국 관습헌법은 성문헌법 조항의 내용에 배치됨에도 불구하고 효력을 가지는 것임을 부정할 수 없으며 다만 이러한 특성을 감안할 때 그러한 성문헌법개폐적 관습헌법이 문제될 경우 그 성립의 요건은 보다 엄하게 따져보아야만 할 것이다.
특정의 헌법적 쟁점에 대하여 관습헌법의 존재가 확인되는지 여부는 당해 반복계속적인 관행에 대하여 국민적 합의에 의한 구속력이 발생하였다고 볼 것인지 여부를 개개의 구체적인 관계에서 따져 보아서 그때 그때 각각 판단할 수밖에 없다. 그런데 여기에서 관습헌법은 관습법 일반과는 달리 다시 일반법률에 대하여 우위를 가지는 보다 상위의 규범을 말하는 것이고 어떠한 관습에 이러한 강화된 효력을 부여하는 것인지는 명확히 하는 것은 곤란하므로 헌법관습론은 이론상의 논의에 불과하며 사실상 인정이 불가능하다는 견해가 있다.
‘관습법에 의한 성문법의 개폐에 관한 일반이론에서는 재판소를 그 인정권자로 할 수 있다. 사회의 법인 관습법이 재판소의 판결이라는 통로를 거쳐 국가의 법이 되고 의회의 입법이라는 형태를 취한 국가의 법과의 사이에 동위 관계가 성립한다. 동위관계라면 전법은 후법에 의해 개폐되기 때문에 관습법에 의한 성분법의 개폐라는 것도 재판소의 판결을 매개로서 가능하다. 관습법에 의한 성문법의 개폐를 일반이론으로서는 이렇게 설명할 수 있었다. 그러나 헌법관습법에 의한 성문헌법규범의 개폐의 경우에는 재판소에 그러한 지위를 인정하는 것은 곤란할 것이다. 이것은 재판소의 판결은 사회의 법인 관습법을 법률과 동위의 국가법으로서 받아들이는 창구로는 될 수 있어도 성문헌법과 동위의 국가법으로서 받아들이는 창구로는 될 수 없기 때문이다. 그것이 성문헌법과 동위이라는 것을 나타내기 위해서는 재판소의 판결이 법률의 개정절차보다도 가중된 헌법의 개정절차에 필적할만한 의미를 가진다는 것을 논증하지 않으면 아니된다. 그러나 아마 그것은 불가능할 것이다. 가령 불가능하지 않다고 하더라도 그것에 의해 커버할 수 있는 범위는 재판의 대상으로 될 수 있는 헌법문제에 한정되지 않으면 아니된다. 특히 판결 결과에 의한 헌법의 변천에 대해서는 완전히 고려 대상 밖에 있게 되어 버리는 것이다. 그러므로 헌법관습법에 의한 성문헌법의 개폐의 문제는 순수하게 이론상의 가능성의 범위에 머물지 않을 수 없고 요건의 認定者를 제도의 위에서 일반적으로 논의하는 것은 곤란하다고 하지 않을 수 없다.’
그러나 앞서 본 바와 같이 헌법관습은 그 대상이 헌법유보사항, 즉 법률로 개정할 수 없고 적어도 헌법개정이 필요한 사항에 한정되어 인정되어야 할 것이므로 이와 같은 구분곤란성은 지나친 우려라고 할 것이다. 또 미국이나 일본과 같이 일반법원의 최고법원이 헌법재판을 행하는 구조에서는 동일한 법원이 일반 관습법과 헌법관습법을 발견할 의무를 동시에 가지고 있으므로 이러한 구분상 혼란의 우려가 있다고 할 것이나, 우리나라의 경우는 헌법의 최종적 해석권은 헌법재판소에 별도로 부여되어 일반관습법의 발견주체라고 할 수 있는 대법원과는 판단주체의 면에서 분리되어 있다. 따라서 우리나라와 같은 헌법재판소제도하에서는 그 관할 구분이 명확함으로 인하여 헌법유보사항 내지 헌법개정사항을 대상으로 한 헌법관습법을 일반관습법과 구분하여 발견하는 것이 보다 용이하게 되어 있다고 할 것이다. 비록 무엇이 국민의 공통적 견해로서 관습법의 범주에 들 것인지 혹은 무엇이 헌법유보사항으로서 특히 헌법적 관습을 구성할 것인지에 대한 구체적 판단은 용이한 것이 아니나, 이러한 종합적 가치판단은 다른 헌법적 기준에서도 흔히 나타나는 것으로서 반드시 그 발견이 불가능하다거나 곤란하다고 할 것만은 아니다.
3. 이와 같은 관습헌법은 두 가지의 형태로 변모해 나갈 수 있다. 즉 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문의 헌법조항과 같은 효력을 가지므로 그 ‘의식적인 개정’은 반드시 헌법개정절차에 의하여야 할 것이다. 이것은 그 사항이 비록 관습법에 의한 것이지만 헌법유보사항이기 때문에 불가피한 것이다. 그러나 관습헌법도 관습법의 일종이므로 그 구속력에 대한 국민적인 승인이 존재하는 동안에만 존속하는 것이며 이를 상실하였을 때에는 어떤 형태의 다른 규범의 설정과 관계없이 규범력을 상실하고 변화되는 것이다. 따라서 이러한 관습법으로서의 요건을 상실할 때에 ‘무의식적 수정’이 이루어지게 된다. 이러한 무의식적 규범력의 상실은 이에 반하는 법률의 제정 -혹은 그보다 하위의 명령, 규칙의 제정-이라는 모습을 띠면서 나타날 수도 있다. 이러한 경우에 외관상으로는 당해 관습헌법이 이에 배치되는 입법(법률)에 의하여 수정되었다고 말할 수 있게 된다. 그러나 이 경우에도 그 실질은 관습헌법이 존속하기 위하여 필요한 국민적 승인을 상실하였기 때문에 소멸하는 것이며 엄밀히 말하면 법률에 의하여 수정된 것은 아니라고 할 것이다. 관습헌법도 헌법유보사항을 규율하고 있는 헌법의 일부로서 당연히 하위규범인 법률을 구속하며 법률에 의해서는 개정할 수 없다고 보아야 국가법의 위계질서에 부합하는 논리성을 유지할 수 있기 때문이다.

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