자유심증주의와 그 내재적 한계

목차

I. 머리말

II. 자유심증주의란?
1. 문제제기
2. 법관의 주관적 확신
3. 객관적 토대
4. 합리성보장의 최소조건

III. 심증형성과 개연성판단
1. 개연성판단의 의미와 성격
2. 개연성정도에 관한 판례의 태도
3. 개연성의 양화가능성

III. 내재적 한계기준
1. 최대한의 증거판단
2. 논리법칙
3. 경험법칙
4. 내재적 한계일탈의 효과

IV. 맺음말

본문내용

판단하는 것은 아니다. 그 분야에서의 일정한 판단이 가능하기 위해서는 경험에 터잡은 일정한 이론체계가 필요하다. 그렇다면 감정대상이 자연과학적인지 정신과학적인지에 따라 법관의 감정결과에의 기속 여부를 달리 할 것이 아니라 양자 모두에 있어 법관의 심증의 대상이 되는 일정한 감정자료나 감정사실이 「확실한 과학적 인식」에 기초하고 있다면, 즉 그 분야의 전문가들이 일반적으로 승인하는 경험법칙에 근거한 것이라면, 법관은 그에 구속돼야 한다.
주44) 차용석, 자유심증주의(上), 고시연구(1984 11), 25쪽 참조.
4) 인과법칙과 자유심증주의
_ 법관은 경험법칙의 존부가 전문가들 사이에서 일반적 승인을 얻지 못하고 논란이 되고 있거나 과학적 탐구를 통해 아직 확실하게 입증되지 않은 경우에 그 경험법칙에 의거하여 확신을 형성할 수 있는가? 이 물음은 오늘날 주로 의료사고와 제조물책임 영역에서 일정한 원료와 상해간의 인과관계와 관련하여 등장한다. 먼저 문제는 인과관계확정상의 불확실성이 형사소송에서 누구의 이익 또는 부담으로 돌아가야 하는가이다. 학설은 "의심스러울 때에는 피고인의 이익으로"원칙(in dubio pro reo)을 제시한다.주45) 피고인의 침해야기에 대해 구체적 의심이 있을 때에는 침해의 원인야기에 대해 비난해서는 안된다는 것이다. 독일판례는 이 원칙을, 증거에 대해 법관이 갖는 의심만이 피고인에게 유리하게 작용하는 것으로 이해한다. 즉 법관이 침해원인의 입증을 확신한다면, 이 원칙은 더 이상 적용되지 않는다. 그러나 침해원인의 인부가 오로지 법관에게 맡겨져 있다면, 자유로운 증거판단은 완전히 주관화되고 말 것이다.
주45) Armin Kaufmann, Tatbestandsmassigkeit und Verursachung im contergan-Verfahren, JZ 1971, S.572.
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_ 그렇다면 인과관계확정이 자연과학적으로 불확실한 경우, 그를 이유로 법관이 자유로이 인과법칙의 존재를 긍정하거나 부정할 수 있는가? 물론 법관은 승인되지 않은 가설을 확신의 기초로 삼도록 강요받지는 않는다. 또한 법관은 승인되지 않은 가설을 논란의 대상으로 삼지 않고 다른 방식으로, 예컨대 피고인의 신빙성 있는 자백, 믿을 만한 증인의 증언 등에 기초하여 확신을 형성할 수 있다. 그러나 논란이 되는 과학적 가설에 대해 법관은 입장을 취할 수 있는가? 자연과학의 영역에 관련된 언급은 일반적으로 승인을 얻었을 때에만 확신의 기초로 삼을 수 있다. 법관은 일반 전공분야를 대신하여 스스로 인식을 정립해서는 안되며, 견해가 다른 감정인들이 제공한 자료들에 의거하여 주장된 경험법칙을 유죄인정을 위한 인식에 활용해서는 안된다. 법관의 심증형성은 승인된 경험법칙에 국한된다. 따라서 인과법칙은 과학적으로 확실할 때, 즉 일반 전공분야에서 일반적 승인을 얻었을 때에만 심증형성의 기준이 될 수 있다.주46) 이렇게 할 때에야 자유심증주의는 형사사법의 명확성과 투명성을 높이는 방향으로 운용될 수 있다.
주46) Kaufmann, a.a.O., S.574f.
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4. 내재적 한계일탈의 효과
_ 논리법칙과 경험법칙 위반시주47) 에는 자유심증주의의 한계를 벗어난 것으로 상고심에서 법령위반을 이유로 원심판결을 파기할 수 있다. 이렇게 하기 위해서는 단순히 자유심증에 의한 증거의 취사선택 및 사실인정의 부당만으로는 부족하고, 예컨대 단순 경험법칙으로 주관적 확신을 형성한 때와 같이 원심의 심증형성이 명백히 불합리하여 경험법칙상 도저히 허용될 수 없는 정도여야 한다. 상고심이 사실심의 증거판단을 자신의 심증으로 대체할 수 없음은 물론 증거의 취사선택이나 사실인정이 사실심법원의 자유재량에 맡겨져 있는 까닭에 단순히 부당하다는 이유만으로는 위법이라 하기 어렵기 때문이다. 그러나 그 정도에 이르지 않은 경우라도 그로 인해 사실오인이 있거나 이유에 모순이 있는 때에는 항소이유가 되며, 경우에 따라서는 상고이유가 된다.주48)
주47) 경험법칙 위반예에는 존재하는 경험을 알지 못한 경우, 존재하는 공지의 경험을 고려하지 않거나 오해한 경우, 존재하지 않는 경험을 존재하는 것으로 본 경우, 부적절한 추론을 한 경우, 경험에 대한 인식가능한 가능성들을 알지 못한 경우, 인식가능한 가능성들을 고려하지 않거나 잘못 다툰 경우 등이 있다.
주48) 형사소송법 제361조의5 11 14호, 제383조 4호 참조.
IV. 맺음말
_ 자유심증주의의 취지는 사실확정문제를 불명확하고 검증불가능한 법관의 주관적 의견이 아니라 가급적 투명하고 통제가능한 객관적 판단절차를 통해 해결하려는 데 있다. 이런 생각에 터잡아 몇 가지 언급으로 결론을 대신하고자 한다. 첫째, 법관의 심증형성에서는 법관의 내적 확신외에 객관적인 사실적 토대 역시 중요하다. 양자는 증거판단의 합리성보장을 위한 최소조건이다. 둘째, 법관은 자유심증주의의 한계요소인 논리법칙과 경험법칙 외에 「최대한의 증거판단」기준에도 구속된다. 이는 기존논의에서 주된 소송목적인 실체적 진실발견이 지닌 절차적 함의이다. 셋째, 감정인의 감정결과가 「확실한 과학적 인식」에 기초한 것이라면, 그것이 자연과학적이든 정신과학적이든, 특별한 사정이 없는 한 법관은 그것에 구속된다. 이는 감정의 전문적 특성에 주목함으로써 법관의 증거판단의 안정성과 확실성을 보장하기 위함이다. 넷째, 인과법칙은 법관의 주관적 심증에 따라 자유로이 처분할 수 없다. 그것의 존재는 객관적으로 확실해야 하며, 전공분야에서 일반적 승인을 얻어야 한다. 이러한 기준의 준수는 증거판단과정의 투명성을 보장하며 법관의 신뢰획득에도 도움을 줄 것이다. 경험법칙과 관련된 판단 및 감정에서 법관의 직관은 많은 경우 전공분야의 전문가들이 이끌어낸 결과와 같을 수도 있다. 그렇더라도 국가의 형벌권 행사와 판결행위의 명확성과 예측가능성에 비추어 법관은 "과학이 가능한 곳에서는 언제나 과학이 전문적 직관에 우선한다"주49) 는 야스퍼스의 말을 명심해야 할 것이다.
주49) Karl Jaspers, Der philosophische Glaube abgesichts der Offenbarung, 1962, S.95f.

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