사용인의 불법행위에 의한 공중접객업자의 책임

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운송업자의 면책조항이 당사자간의 계약(보통계약약관을 포함하[84] 여)에 의하여 규정된 것이라면, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 적용되지 않는다는 것이 일반적인 견해이다. 그런데 본건에 있어서의 면책은 상법 제153조의 법률에 의하여 규정된 것이다.
_ 여기서 상법 제153조의 취지를 생각해 볼 필요가 있다. 이 규정은 고가물이 훼손 특히 도난의 염려가 많으며, 그 멸실 훼손에 대한 책임은 고액이 이르게 되므로 수치인에게 이 물건의 보관의 특별한 주의를 할 수 있도록 기회를 주고 이와 같이 특별한 보관에 소용된 비용을 추가하여 청구할 수 있도록 한 것이라고 설명되고 있다.
_ 그래서 고가물의 명시가 없었더라도 수치인 또는 그 피용자가 후에 우연히 고가물임을 알게 되었다면 책임을 져야 한다고 주장하는 견해도 있다. 본건에서도 피용자 B는 고가물인 줄 알고(고가물이기 때문에) 횡령을 했을 것이므로, 이 견해를 따른다면 Y는 책임을 부담해야 할 것이다. 그러나 이러한 견해는 대형호텔이나 운송업 창고업 등의 경영에 있어서 대량의 수치물을 고가물에 명시유무에 따라서 기계적으로 처리하는데는 부적합할 뿐 아니라 고가물의 특별취급에 필요한 비용부담의 약정도 없이 이러한 특별취급을 요구하는 것은 공평하다고 할 수 없다. 보통물로서 위탁한 임치인의 위험부담으로 해야 할 것이다. 우리나라에서는 운송인은 보통물로서의 운송을 위탁받았으므로 적어도 보통물로서의 주의의무를 게을리 하였을 때에는 책임을 져야 하고, 또 고가물임을 안 이상 손해액은 예상할 수 있었으므로 고가물로서의 손해배상책임을 면할 수 없다고 하는 견해가 유력하다.주9)
주9) 정동윤, 상법총칙 상행위법, 법문사, 1993, 525, 534면: 임홍근, 상행위법, 법문사, 824면, 최기원, 상법총칙 상행위, 403면. 이철송, 상법총칙 상행위, 박영사 1989, 412는 고가물임을 안 이상 고가물로서의 주의의무를 요구한다. 그리고 임교수와 같이 이에 소용되는 추가비용은 상환청구할 수 있다고 주장한다.
_ 그러나 적어도 훼손한 것이 아니고 본건에 있어서와 같이 횡령한 경우에는 상법 제153조가 예상하는 범위에 속하지 않을 것이다. 수치한 물건을 횡령할 피용자에게는 고가물이라고 명시하는 것이 오히려 횡령의 위험을 더하면 했지 멸실의 위험에 대처한다는 의미가 있을지 의문이기 때문이다.주10)
주10) 동지: 서원관일, 상행위법, 유비각 1970, 304면.

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